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工程分包专题
出处:上海建纬(杭州)律师事务所 日期:2015-01-04


业主指定分包的规范与操作

 曲笑飞 建纬(杭州)律师事务所   2015-01-04

内容摘要

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条将业主指定分包列为“违法发包”情形之一,存在较大争议。作为一项长久以来被FIDIC 合同条件所接受的规则,指定发包无论在理论上还是实践上均有其合理性。指定分包在中国法律体系中的地位比较尴尬,法律层面上并无明确的禁止性规定,但行政规章及地方法规曾三令五申予以禁止,不过,司法解释及工程量清单计价规范均为其提供或预留了必要的制度空间。正是因为法律、法规中的混乱定位,导致实践中指定分包出现预料以外的变异结果,从而成为诸多工程领域乱相的根源之一。在现行制度环境下,应当通过对指定分包在制度上进行恰当的适应性改造,并且在总包、分包合同的签订过程中注意几个要点的把握,方可满足实践的合理需要。

关键词

指定分包,违法发包,暂估价

正文

一、问题的提出

是否应将指定分包明确列为“违法发包”情形之一?是否应借鉴司法实践中的主流观点及操作惯例进一步明确规定指定分包的法律后果?在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号,以下简称《施工违法行为管理办法》或该《管理办法》)的草拟、审定过程中,曾经是一个引发广泛争议的热点问题。

依照《施工违法行为管理办法》第四条的规定,所谓“违法发包”,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。该《管理办法》第五条中将“建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”列为违法发包情形之一。但是,之前在中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会内部征求意见的《关于建设工程违法发包、转包、违法分包及借用资质等违法行为的认定办法》(讨论稿)中,对于指定分包有着不同的定义,按照其中第十一条第七项之规定,“建设单位未经承包单位同意,违反施工合同关于工程分包范围的约定,通过各种形式强制指定承包单位选择分包单位的”,系违法分包的一种情形;另外,讨论稿第十二条中进一步规定,“发包人直接指定分包人分包专业工程造成建设工程质量缺陷的,应当承担过错责任,承包人对建设工程质量缺陷有过错的,应当承担相应的过错责任。有证据证明承包人分包工程是发包人在招标发包工程时就指定的,或者分包工程在承包人的承包范围内,而发包人未经承包人同意擅自指定分包的,为发包人擅自指定分包工程。发包人擅自指定分包工程,应当承担本办法规定的发包人违法发包的相应责任。”目前,尽管《施工违法行为管理办法》已由中华人民共和国住房和城乡建设部于201484日正式颁布,但“规则不会永远停留在纸面上”,可以预见,在现在及将来实施过程中,关于指定分包的定义、法律后果及责任等看似已经有了定论的问题,必定还会面临着语义的变迁、合法性评价的不确定、与其他类似行为之间边界的模糊等不可避免的挑战,而工程实践中层出不穷的新问题也会对既定的规则带来新的审视角度,因此,围绕着指定分包的各种争议仍会持续下去。

二、指定分包的由来

所谓指定分包商,1988 年第四版FIDIC 合同条件(红皮书)第 59 条对指定分包商的定义为:“由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员,以及根据合同规定,在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员,均应视为承包商的雇佣的分包商。”结合中国工程实践可以认为,指定分包是指由业主和工程师挑选或指定的进行与项目实施、货物采购等工作有关的分包商,这种指定可以在招标文件中指定,或给出一些可供选择的分包商名单,总承包商要从这名单中选择某些专业或某部分工作的分包商,也可在项目开工后由业主或工程师指定分包商。

通常认为,指定分包(Nominated Subcontract)是起源于英国的一项制度。从广义上来讲,这一做法还包括材料或设备的指定供应(Nominated Supply),与这一制度相对应的就是指定分包商。英国JCT合同条件和FIDIC合同条件(红皮书)的新旧版都有关于指定分包商的定义和有关的合同程序。不同的工程合同可能对于指定分包商的规定会有所差别,同时在工程实践中也存在很多和指定分包比较类似的概念,需要注意区分。如英国JCT合同将指定分包商和指定供货商分别定义,并且将指定供货商与成本(PrimeCost)的定义结合起来,可能更加符合工程实践。FIDIC合同将业主或工程师指定进行施工及提供货物、材料、设备或服务的分包商或供应商统称为指定分包商。一般来讲,对于大型复杂工程,承包商都要在工程师的同意下雇用分包商以分包出去一些工作。但对于工程中的一些属于特别专业的关键部位或永久设备,业主希望让一个有经验、有专长、自己熟悉和信赖的专业公司来承揽,以确保工程质量以及业主的其他特殊要求。基于这一原因,在国际工程中出现了指定分包商这一角色。指定分包商和承包商签订分包合同,在合同关系和管理关系中与一般分包商处于同等地位,承包商负责分包合同的管理与协调,业主只向承包商支付服务费用。指定分包商的工作内容属于合同中所列的暂定金额(类似于我国工程量清单规范中为“暂估价”)有关的部分工程的施工,货物、材料、工程设备的采购,设计,提供技术服务等。

从工程管理实践看,指定分包的范围一般包括:(1)专业性较强的项目。对于一些专业性较强的项目,总包单位一般无法自行完成,业主可直接发包,选定承包商,比如智能化系统、配电工程、消防工程等;(2)直接影响建筑物使用功能、建筑风格和形象、建筑品质和水准的项目,比如二次装修;(3)一些特种设备的采购和安装工程,如电梯、空调系统等。指定分包作为业主的一项权利在国际市场上己经广泛存在,客观上看它的存在有其合理性,主要可以归结为以下几个方面:首先,业主可以强力控制分包工程的质量;其次,专业工程提前确定承包商,可以在深化设计阶段提高设计的质量,也可节约时间;再者,控制工程造价,业主通过直接选定分包商从而控制总造价;更重要的可能在于,缩短招标的时间和周期、提高效率。

由于指定分包具有“业主选择、承包商管理”的特征,使之与承包商分包、业主平行发包之间必然存在一些本质区别,主要包括:(1)对分包单位的选择权不同。指定分包的分包单位由业主选择,承包单位有反对权,承包商发包的分包单位由承包商选择,但是需要经过业主的认可;而业主平行发包的分包单位由业主自主选择。(2)分包人的工作内容不同。指定分包的工作范围由业主决定,此部分往往不包括在承包商的工作范围内;承包商发包的工作内容为承包合同中承包商承担的承包工程的一部分;业主平行发包的工作内容与承包商的工作内容无关。(3)分包工作内容的工程款支付方式不同。指定分包的工程款支付应从暂列金额中支付;承包商发包的工程款支付从相应的工程量清单中的工程额中扣除,由承包商进行支付;业主平行发包的工程款则由业主按照工程量清单中的工作内容进行支付。(4)违约责任的承担主体不同。在指定分包中,不是由于承包方原因引起的任何违约行为给业主或者第三方造成损害的,由指定分包商承担,同时业主需要对指定分包行为负责;承包商分包中承包商与分包商就分包工程对业主承担连带责任;在平行发包中,分包商就分包工程对业主承担责任。

三、指定分包在中国法律体系中的定位

(一)明确的禁止性规定仅停留在行政规章层级上

200338日由国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定:“招标人不得直接指定分包人”。另外,原建设部于200423日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的第七条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”但值得注意的是,该《管理办法》并没有对业主违反规定强行指定分包规定具体的处罚措施。

(二)现行法中并无明确的禁止性规定

《中华人民共和国招标投标法》第二十条规定:“招标文件不得要求或标明特定的生产供应者。”《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定:“按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”。然而,指定分包供应的材料、设备,已经在招标文件中指明,并不属于承包商范围。因此,如果存在指定分包,指定分包的内容不属于由工程承包单位采购范围,属于事先在招标文件中明确的,并未违反《招投标法》及《建筑法》的上述规定。

(三)司法解释变相认可了指定分包的法律效力

2004929日,由最高人民法院颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十二条规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:……()直接指定分包人分包专业工程,承包人有过错的,也应承担相应的过错责任。”此处,最高院司法解释回避了指定分包合法与否的问题,但结合该司法解释的其他规定来看,指定分包并非导致建设工程分包合同或建设工程施工合同无效的法定理由之一。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,认定合同无效必须以全国人大及其常委会制定的法律和国务院规定的行政法规为依据,而不得以地方性法规、行政规章为依据。因此,在司法实践中司法机关对于指定分包合同判定无效的极为罕见,而是要求发包人为此承担建设工程质量责任而已。

(四)《工程量清单计价规范》为指定分包预留了实施的空间

值得注意的是,200879日由住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范GB505002008 (以下简称08规范)中,在“其他项目清单”中对于投标人部分设置有“暂估价”与“总承包服务费”两项。第2.07中定义暂估价为“招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料的单价以及专业工程的金额”,“暂估价”为新增术语,是在招标阶段预见肯定要发生,只是因为标准不明确或者需要由专业承包人完成,暂时又无法确定具体价格时采用的一种价格形式。采用这一种价格形式,既与国家发展改革委、财政部、建设部等九部委第56号令发布的施工合同通用条款中的定义一致,同时又对施工招标阶段中一些无法确定价格的材料(设备)或专业工程分包提出了具有操作性的解决办法。

四、工程实践中指定分包的各种乱相

正是由于国内法律、法规对指定分包缺乏相应系统的规定,并且从建设部规章的层面是明令禁止指定分包,因此,对于指定分包情形下承包商应该享有什么权限以及与此相应的应承担多大责任,均无相关规定。因此,在中国建设工程实际运作中,指定分包几乎完全失去了其在FIDIC合同条件下应有的含义。中国业主们既要指定分包商,剥夺总包商分包选择权利,又要独揽指定分包管理权,剥夺总包对指定分包的管理权,最为明显的就是业主直接选择、直接支付,其实质是名为指定,实为另行发包。业主之所以热衷于此,其原因在于指定分包和另行发包情形下承包商和业主对分包工程质量和工期承担的责任存在巨大差异。如前文所述,指定分包情形下,承包商对指定分包工程承担总包商应承担的连带责任,如业主存在过错则承担过错责任;而另行发包情形下,承包商对另行发包工程不承担任何责任。结合笔者接触到工程实践的有限经验及相关的文献资料,我国指定分包所存在的问题主要体现在以下几个方面:

(一)合同签订主体混乱

在实践中,主要有三种情况:发包方与分包方签订合同;发包方、总承包商和指定分包商签订三方协议;承包商受业主的委托与指定分包商签订合同。签订主体混乱导致三方的权利、义务混乱,并且一旦出现问题容易出现相互指责与扯皮的现象,无法分清三方的责任。在这种情况下,最容易受到牺牲的就是承包商的权利,在缺少对承包商法律保护机制的规定下,由于发包人在建筑市场上的强势地位,很难实现在FIDIC合同中规定的对缺乏履约能力的指定分包商的反对的权利,被动地接受发包方指定的分包商,被“强迫进入一种不能保护自身权益的分包合同”。在我国发包方既要指定分包方,剥夺承包方选择分包方的权利,又要掌管对分包方的管理权,其实质是名为指定发包实为平行发包。

(二)总承包管理乏力

在实践中,总承包商拥有对施工现场的完全占有权,负责整个施工现场的管理与协调。由于指定分包商是由发包方指定的且关系错综复杂,实践中承包商权威缺失,经常出现管而不听的现象,承包方的管理难度加大,概括起来有七难:关系协调难、按时进场难、供货验收难、进度控制难、质量管理难、文明施工难、成品保护难,在一些问题上指定分包商往往绕过承包商直接与业主进行沟通,使承包商位于被动尴尬的局面。

(三)工程款支付问题

在指定分包模式中,对指定分包商的工程款支付是最易引起纠纷的问题。指定分包合同与承包商发包合同相比,属于比较特殊、复杂的情形,其指定分包商的选择及价格是由业主掌握的,指定分包商虽然名义上是与承包商签订合同,但是与之有实际的权利义务关系却是业主,承包商实际上承担的工程管理公司的责任。常见的纠纷有总承包商的破产、业主延期支付、支付条款的变更、承包商的支付延期等,且出现的纠纷与工程款支付的方式联系较为紧密。对指定分包商的付款可以由业主直接支付或者由总承包商支付,在实践中大多总承包商在合同中约定“背靠背”(pay when paid)付款方式,但是这种付款方式带来了一定的法律风险。

(四)滋生腐败问题

业主选择指定分包模式本意是加强对建设项目的控制力与掌握主动权。业主在选择分包商时,可能优先考虑与自己有过长期合作并取得良好效果的分包商,但是在实践中由于某些建设方人员的专业素质还不高,廉政建设制度不完善,一些业主可能会打着指定分包的幌子,为了维护本系统、本单位甚至是个人的利益,限制招标而找关系户进行分包。由于分包方的命运掌握在业主的手中,分包方为了承揽到工程往往不择手段,这就包括贿赂等一系列的腐败现象。

五、指定分包制度的适应性改造

由于指定分包行为在客观上有其自身的合理性,不宜不分情形一律禁止。在《建筑法》、《招投标法》尚无明确禁止但行政规章明令禁止的情况下,可以考虑通过对指定分包进行恰当的适应性改造,以满足实践的合理需要。

首先,《中华人民共和国合同法》提供了比较充分的合法性来源。《合同法》第四百零三条规定,“受托人以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零七条规定,“受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。”笔者认为,不妨可以将指定分包看作业主委托承包商管理、承包商收取总包管理服务费的行为。

其次,探究合同当事人的真实意思表示。我国法律认定合同效力的一个重要标准,是合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定。在上述所述规章、规范层面的障碍中,除在招标投标法中对指定供应有明确的禁止性规定外,对于指定分包商的做法并没有在法律层面上进行阐释,建筑法中关于发包人不得指定供应商的情形是建立在合同已经明确约定由承包人自行采购的基础上的。因此,在界定此类分包合同时就要探究合同当事人对工程进行指定分包时真实的意思表示了。如果发包人是为了将工程项目肢解发包或者为逃避法定招标而要求承包人接受其指定的分包人,则该指定分包行为应确定为“违法发包”;如果发包人利用了其在建筑市场中的优势地位强迫承包人与指定分包商订立分包合同,则需要分析该分包合同是否存有胁迫、显失公平等不能表达承包人真实意思的情形,以确定合同是否属于可变更或予以撤销的情况。所以,在规范的指定分包合同条件中,一般都应当加入业主及指定分包商关于免除总承包商责任的条款,而且总承包商对于指定分包商的选择还应具有提出反对的权利。

再者,准确把握指定分包的时间节点。分析各类标准施工合同条件,实现指定分包的途径一般有五种途径:1.在招标文件及其随后的合同文件中直接指定;2.在招标文件中以基本成本项目的方式列出指定分包或指定供应项目;3.通过业主咨询顾问开支有关暂定金额的指示;4.通过发布变更令;5.业主与承包人达成协议。那么,在我国目前法律体系中如果需要在招标阶段指定分包,则要么在招标文件中说明该指定是“推荐性”的而并非“强制性”的,要么允许投标人对该指定承包提出反对意见,否则将影响该招标条件乃至中标结果的有效性。如果在项目实施阶段通过下达变更命令或者签订补充协议的方式进行指定,则应说明该指定分包的工作范围不包含在承包范围内,或者同意给予承包人经济上的补偿,使得各方能够为实现项目目标而达成一致意见。

最后,正确处理指定分包的程序和计价。为体现承包人在指定分包工作中的权益,工程实践中在指定分包程序上往往是采取发包人与承包人联合招标的方式进行的。但是这种“共同招标”的组织存在操作性较差的缺陷。因为招标人和总承包中标人是不同的利益主体,具有狭义层面上相互对立的经济目标,因此对于达到强制招标规模的暂估价项目,不宜由业主与总承包人共同作为招标方,从评标方法和中标条件的角度,招标人更加倾向于选择质优的材料或实力较强的专业承包人;而总承包商在产品或专业资质能够满足项目要求的情况下,显然更加关注所提供产品或专业服务的价格因素。

六、总包单位在签订指定分包合同时的几个注意事项

(一)总包合同中应明确总承包人对业主指定分包的反对权

承包商要对指定分包商进行管理与协调,对指定分包工程的质量、工期等负责,所以当承包商有理由认为业主指定的分包商不足以完成所承包的工程时应当拒绝业主的指定。对指定分包的反对建议引入FIDIC中相关条款的规定:

1)承包商有理由相信指定分包商能力不足、财力不足或资源不足;

2)分包合同没有明确约定,如果因指定分包商的原因造成损失,其将保障承包商的利益;

3)分包商未在分包合同中向承包商保证,如果分包工作出了问题,分包商将为之承担一切责任,以及没有履行此类责任的后果责任。

(二)总包合同中应明确界定业主指定分包的范围

在分包合同中,由于各分包工程工作范围不清晰而引发的争执是一种常见的情况。在大型工程项目中,往往有许多分包工程(可以是业主的平行分包或是承包商的分包),各个分包工程的界面要明确清晰,否则会出现各承包商之间互相推诿扯皮的现象,最终导致业主失去对项目的投资和进度的掌控。在指定分包中的工作范围的界定,一般来说,对于合同中的永久性工程,因为有相应的图纸、规范要求,因此比较容易界定。但是对于支持性和临时性的工作,一般不会在工程图纸中反映出来,甚至在清单中也很难反映,更多的是在工程量清单中的导言、规范或特殊条款中以语言形式来描述,因此容易被忽略或产生歧义。因此在签订承包合同时,业主与承包商应该仔细查看相关合同规定,结合工程实践,仔细分析,划清双方的责任。由于和承包商发包的情况不同,指定分包的工作范围需要在和业主签订合同之前界定清楚,所以承包商应在投标时就需要对指定分包的工作范围仔细研究,对于不清晰的地方应及时向业主澄清。通常,对于承包商承担的对指定分包的协调、管理及土建配合工作等责任,一般不会存在合同工作范围不清楚的情况,通常争议也不大。但对于承包商所提供的支持性工作和临时工程是最容易出现争议的部分,主要包括:

(1)保险,承包商所提供的保险应涵盖指定分包商所执行的暂估价部分;指定分包商应自行处理自有设备险、工伤险等;

(2)现场大型施工设备的使用,如塔吊、货梯等应该由承包商提供并与指定分包商共同使用;

(3)搭设脚手架,这是很容易引起争议的部分,一般来说,承包商应该提供现场己有脚手架,而指定分包商的专用脚手架需要自行搭设;比如、玻璃幕墙以及机电,都需要在特定的地方和特定的时间搭设脚手架,如果承包商也需要为自己的工作范围提供脚手架,那么在其执行自己的工作范围的同时或者之后的一定合理的时间内,指定分包商可以使用这些已有的脚手架完成自己的工作;而对于电梯,承包商不需要在电梯井内实施任何工作,但电梯的分包工作必须要脚手架才能完成安装,类似这样的需求,就需要在承包商的投标过程中和指定分包合同签订的过程中予以澄清;

(4)临时用水、用电,照明,应由承包商负责在特定的地点提供二级电箱及供水阀门,如每个楼层,由指定分包商负责自行连接到自己的工作地点;

(5)办公室、卫生间及办公设备在承包合同或指定分包合同中进行规定,或者由承包商提供,或者由承包商提供场地由指定分包商自行搭设;办公设备应由指定分包商自行提供;

(6)仓库或者由承包商提供,或者由承包商提供场地由指定分包商自行搭设;但随后的仓库管理及看护应由指定分包商提供;对于指定分包的材料卸货承包商应提供协助,如塔吊及信号工,但是材料的堆场、运输、二次搬运等应由指定分包商负责;

(7)成品保护、最终清理应由指定分包商承担;垃圾清理,一般应由指定分包商将垃圾清理到工地内的指定地点,然后由承包商负责清理出场。

我们认为,对于指定分包中可能遇到的各种责任范围模糊的工作,在进行工作范围界定时,应该本着方便合理的原则来明确划分,即由成本最小的一方承担相应的工作。

(三)指定分包合同的签订要点

指定分包合同是承包商受业主的指示与指定分包商签订的合同,但是指定分包商是由业主选定的。由于业主选定的原因,决定了业主与指定分包商之间千丝万缕的关系。当业主与指定分包商谈判时,为了降低价格等原因经常可能在合同条款等细节问题上做出让步,而这种做法很可能造成与总承包合同规定的偏差,为了防止此类偏差转化为承包商的风险,承包商在签订指定分包合同之前有必要对一些细节问题进行澄清。常见的细节有保函格式、付款方式、保留金额度及期限、工程变更、技术方案、工期、误期赔偿等。

1)保函格式:指定分包商的保函格式必须与承包合同一致,其保函必须开具给承包商,有效期与主合同保函一致;

2)付款方式、保留金额度及期限必须与主合同一致,且必须在收到业主对承包商的付款或者保留金后的一定合理期限内,承包商再支付给指定分包商;

3)工程变更须在得到业主的批复后,承包商再对指定分包商予以确认;

4)技术方案必须符合承包商的施工要求;

5)工期必须符合主合同的工期要求,如果指定分包合同不能满足主合同的开工及竣工要求,承包商在签约前必须得到业主的书面确认对主合同的工期延长;

6)误期赔偿尽可能与主合同对等。

(四)指定分包商的工期及延误责任

通常在工程总承包合同中都会要求总承包商在接到中标通知书或开工后的一定时间内,提交项目的总进度计划,此进度计划是工程项目的基准计划,将作为业主跟总承包商进度和承包商进行工期索赔的基础。指定分包的确定和其工作的实施过程中,对承包商的工期延误主要有业主的指定延误、指定分包商在实施工程中的延误两个方面。在基准计划的指定过程中,指定分包计划是一个主要的组成部分。首先,承包商要以里程碑的形式尽早地放入总计划中。其次,还要把指定分包商的具体工作细化,尤其是影响其他相关工作的工序详细地列入计划,并将逻辑关系理顺,同时为后续工作预留充分的时间。例如,屋面钢结构必须在完成之后,才能拆除塔吊,玻璃幕墙才能得到封闭;幕墙系统必须完成才能进行内装修和调试。这项工作细致又复杂,对计划人员的工程经验与索赔经验提出了很高的要求。进度计划人员必须对此具有全面而清楚的认识,在制定基准计划的时候对指定分包商的工期予以充分的考虑。在签订指定分包合同前,必须要让指定分包商明确了解项目的进度情况,是否对指定分包商的工作有影响,比如机电工程,是否己经按照要求预留了洞口及安装了套管;玻璃幕墙是否己经在混凝土中预埋了预埋件,所有这些都应该在签约时确定好,避免事后纠纷。

由于指定分包为业主指定,但是合同是由承包商签订,承包商要承担相应的责任,所以,总承包合同的规定与指定分包合同的规定必须对等,否则会给承包商带来意外的风险。在各种合同问题中,误期赔偿是一个比较重要的问题之一。在指定分包合同中为了实现合理承担风险,对误期赔偿的规定通常可以采用以下三种方法:

1)在合同额较大的或者容易导致主合同误期的指定分包合同谈判中,尽量让指定分包商同意,如果由其单方面引起工期误期,那么其自身需要承担所有的主合同下业主对承包商的全额误期赔偿;如果工期延误是由多方面原因造成的,那么主合同下的误期补偿将由几方合理分担。

2)若指定分包商不同意第一种方法,或者指定分包合同额较小,则应尽可能让业主同意,一旦由指定分包引起工程工期延误,业主和承包商的罚款额度不能超过承包商对指定分包商的误期赔偿额度。

3)业主在承包合同中同意对于由指定分包引起的工期延误给予承包商工期延长。

第一种方法确保了承包商对承包合同的责任和义务的传递,第二种方法则由业主承担了部分指定分包商误期的风险,第三种方法则由业主完全承担了指定分包延误的风险。由于业主与承包商签订的合同中关于指定分包的规定比较粗略,所以在承包商与指定分包商签订合同时,就要特别注意,同时也应尽量使得分包合同的风险公平分配。此外,如果在一些关键条款上达不成一致意见,还可以成为承包商反对指定的理由,如关于误期赔偿的规定,就是指定分包合同中非常关键的一点。

(五)指定分包的付款

通常情况下,指定分包商的付款根据付款的流程、指定分包商履约保函的接收者可以分为四种情况:

第一种情况为,业主将对指定分包商的付款支付给承包商,然后由承包商对指定分包商进行支付,指定分包商就指定分包工程向承包商提交履约保函,承包商向业主提交履约保函(包括指定分包工程)。这种付款方式,承包商可以很好的对指定分包商进行管理,承包商承担的风险较小,此种付款方式也是指定分包常规的付款流程。

第二种付款方式,可以理解为可控的指定分包付款流程。在实际施工中,经常会出现不同的情况,如指定分包对总承包商不熟悉,因而对其不信任,可能会提出由业主直接付款,而业主为了确保分包能够不被拖延付款从而耽搁工程进度,也愿意采取这种付款方式。这种付款方式,无疑会降低承包商对指定分包的控制力度,但是承包商考虑到合作因素,可能也会同意这种付款方式,但是承包商应要求业主给指定分包的付款必须要经过承包商的确认和同意,同时指定分包商的履约保函应该提交给承包商,以便确保其对指定分包商的控制。

第三种情况可称为存在风险的付款流程。这种情况下,指定分包的工程款由业主直接支付给指定分包商,并且不需要承包商的确认和同意,即便指定分包的履约保函是提交给承包商的,承包商对指定分包的控制力度也会很弱,执行过程中承包商的风险将会非常大,这种情况一般也不符合承包商与业主的总承包合同的规定。

最后一种情况就是,指定分包的履约保函是直接提交给业主的,并且付款不需要经过承包商的确认和同意,这种情况下,承包商完全失去了对指定分包商的控制力,其实质类似于业主的直接分包的方式,承包商是一定不能接受这样的指定分包付款流程的。

以上为在指定分包付款中常见的四种类型,承包商承担的风险随着其对指定分包商控制力的减弱而增加。指定分包商在第一种情况下要承担承包商拖延付款的情况,但是在发生承包商无故拖延指定分包商工程款的情况时,业主可以在下次付款周期时从承包商的工程款中扣除上期承包商拖延支付的工程款,直接支付给指定分包商。值得注意的是此处所讨论的付款方式是针对付款的流程,不代表付款的先后时间,即在第一种付款方式下,所有的工程款都必须要经承包商之手,但是不代表承包商可以以业主未支付为理由,拖欠指定分包商的工程款。从承包商的角度看似应该采用第一种付款方式对其最为有利,但是在实际使用中会遇到诸多障碍,给指定分包合同的付款管理带来不便。

在签订指定分包合同之前,必须将以上提到的注意事项、支持性工作内容澄清并得到三方的确认后,再签订正式的合同,而不能在承包商简单的地收到业主的指令后就简单地与指定分包商确立合同关系后,再去谈判具体的合同条件,这种做法易引起合同争议,并导致签约的失败。指定分包合同谈判要以承包合同为基础,且在签约时必须要让指定分包商明确地了解项目的进度情况。

七、结语

引入指定分包和指定供应的做法,根据我国现行的法律法规并结合国际上的习惯做法对指定分包进行恰当的重新定位,可以为实现业主的需求、满足实践的需要提供比较好的途径,从而能够在现行法律法规的框架下,以疏导为主堵漏为辅的方式规范发包行为,方可更好地维护发包、承包双方的利益。

 

——撰稿人:曲笑飞

 

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