浙江鼎兴建设有限公司诉浙江鹰爪公司工具有限公司、温岭市鹰爪工具有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

（案例来源：openlaw  http://openlaw.cn/）

日期： 2015-07-20

法院： 浙江省温岭市人民法院

案号：（2014）台温民初字第172号

原告:浙江鼎兴建设有限公司。

法定代表人:陈建军。

委托代理人:许伟。

委托代理人:陈岳峰。

被告:浙江鹰爪公司工具有限公司。

法定代表人:蔡九东。

委托代理人:王军。

委托代理人:宋志强。

被告:温岭市鹰爪工具有限公司。

法定代表人:谢雪琴。

原告浙江鼎兴建设有限公司（以下简称鼎兴建设公司）与被告浙江鹰爪工具有限公司（以下简称浙江鹰爪公司）、温岭市鹰爪工具有限公司（以下简称温岭鹰爪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2015年5月13日、同年7月8日两次公开开庭进行了审理。原告鼎兴建设的特别授权委托代理人许伟、陈岳峰，被告浙江鹰爪公司的特别授权委托代理人王军到庭参加诉讼，被告温岭鹰爪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告鼎兴建设起诉称:2011年8月8日，原告与被告浙江鹰爪公司签订了一份建设工程施工合同，合同言明，浙江鹰爪公司将其在温岭市青屿工业园区内的科研楼、1号厂房、2号厂房、3号厂房工程的土建、钢结构、水、电等承包给原告施工，合同暂定价为1550万元，拟定完成工期为195天，工程价款按月进度进行支付，逾期不付还要支付利息损失。同年8月24日，双方又签订了一份补充协议，协议言明原告不收取工程备料款，其他按原合同执行。签订合同后，原告即按照合同约定进入工地进行施工。在施工过程中，被告浙江鹰爪公司一开始就违反合同约定，对按月按进度付款置之不理，直至原告承建的工程已大部分完成，被告拖欠的工程款达一千多万。2013年10月，被告浙江鹰爪公司将该工程所附土地使用权转让给被告温岭鹰爪公司。现原告起诉要求:一、依法解除原告与第一被告于2011年8月8日签订的建筑工程施工合同；二、判决被告支付给原告已完成的工程价款15468786元，及支付从2013年1月1日起按月息1.5％计算至实际履行之日止的利息损失6027353元、违约金2302680元及税金666210元，共计8993833元，2015年5月1日起按月利息1.16％计算至实际履行之日止的利息损失及从2015年5月1日起按日万分之二计算至实际履行之日止的违约金；三、如被告不履行上述第二项诉请之债务，原告有权对该工程折价或拍卖的价款优先受偿。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为:判决被告支付给原告已完成的工程价款13219930元及支付前期利息损失6027353元、违约金23002680元及税金666210元，合计8993833元，并支付自2015年5月1日起按月利息1.16％计算至实际履行之日止的利息损失及从2015年5月1日起按日万分之二计算至实际履行之日止的违约金。

原告为支持其主张的事实，向本院提交了下列证据:

1、企业法人营业执照、组织机构代码、法定代表人证明书，用以证明原、被告的主体资格。

2、建设工程施工合同及补充协议复印件，用以证明原告与被告浙江鹰爪公司签订合同并对双方的权利义务进行了约定的事实。

3、试桩记录单一份，用以证明原告的开工时间。

4、工程技术联系单，用以证明被告浙江鹰爪公司要求增加工程量的事实。

5、工程进度单，用以证明原告的施工进度。

6、现场照片，用以证明原告已完成的工程量。

7、结算汇总表、工程造价汇总表、工程量计算书，用以证明被告实际欠原告的工程款。

8、通知书及快递单、投递短信，用以证明被告拖欠工程款及经原告催讨不付的事实。

9、报告书一份，用以证明自从原、被告签订合同后，原告已完成的总工程价款为13219930元。

10、建设工程规划许可证存根，用以证明涉案工程系经国家有关部门批准施工的。

被告浙江鹰爪公司答辩称:原告起诉的诉讼主体及列举方面存在明显不当，被告浙江鹰爪公司并不具有涉案厂房工程的相关权利义务，土地使用权为温岭鹰爪公司所有，相关厂房工程均由温岭鹰爪公司享有和承担，原告现要求浙江鹰爪公司承担付款义务缺乏事实依据。依行业惯例及国家国土管理部门的要求，被告浙江鹰爪公司参加了招标，但实际参与工程开发的是温岭鹰爪公司。在土地使用权取得的前期，即温岭鹰爪公司设立的前期，为了备案和行政管理的需要，浙江鹰爪公司与原告签订了施工合同，2011年以后随着土地使用权的转让，所附工程也相应转与了温岭鹰爪公司。根据物权法、行业惯例、土地管理相关法律规定，温岭鹰爪公司享有涉案土地工程相关权利义务，故原告起诉浙江鹰爪公司存在明显不当。浙江鹰爪公司已将温岭鹰爪公司股份全部转让给了新的股东，在相关协议中，已确认由新股东接手涉案厂房工程，原告也予以了认可。2013年至今，浙江鹰爪公司已将其持有的温岭鹰爪公司的全部股权转让给了谢雪琴、孙范黎、周云飞三人并进行了工商登记变更。浙江鹰爪公司对案涉合同不具有任何权利义务，故不应对工程款承担支付责任。且浙江鹰爪公司也未查询到本案建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，根据法律规定，未取得上述证件，施工合同应认定为无效。因合同为无效合同，故原告要求解除合同不能成立。关于支付工程价款，因施工合同缺乏法律要件，在合同无效的情形下，本案原告在未完成工程，工程也未经竣工验收的情况下要求支付工程款也不能成立。本案中原告未提供按月提交工程量进度的相关资料。因合同无效和支付工程款缺乏相应依据，税金作为施工企业应自行承担的法定义务，原告主张税金缺乏法律依据。如原告主张利息，违约金，则存在重复计算问题，标准明显过高。原告要求对案涉工程享有拍卖或折价的优先受偿权，但工程尚未竣工，故原告无权享有优先受偿权。

被告浙江鹰爪公司为支持其主张的事实，向本院提交了下列证据:

1、温岭鹰爪公司设立登记申请书、股东出资证明、温岭鹰爪公司章程、浙江鹰爪公司基本信息，用以证明浙江鹰爪公司是于2011年3月成立的被告温岭鹰爪公司的唯一股东，代为签订施工合同，实际权利义务由温岭鹰爪公司享有和承担。

2、公司变更登记申请、股东出资证明、温岭鹰爪公司章程、股权转让协议，用以证明浙江鹰爪公司将其持有的温岭鹰爪公司的全部股权转让给了谢雪琴、孙范黎、周云飞，并进行了工商变更登记。

3、国有建设用地使用权出让合同、国有土地出让合同补充协议书，用以证明本案涉案土地使用权已于2011年3月24日从浙江鹰爪公司变更到温岭鹰爪公司名下，案涉厂房工程应为温岭鹰爪公司所有。

4、温岭市土地登记发证办公室出具的证明，用以证明涉案厂房工程的所有人及土地的使用者为温岭鹰爪公司。

5、温国用（2013）第30472号土地使用权证、温岭鹰爪公司建设用地平面布置图，用以证明涉案厂房工程属于温岭鹰爪公司，相关工程款等应由其承担。

6、工程技术联系单第9号、工程签证单、工商变更登记情况，用以证明温岭鹰爪公司签字确认原告送达的涉案厂房工程联系单。

7、转让协议书、定金协议书，用以证明厂房和厂房工程的处理由温岭鹰爪公司及其股东与原告协商处理。

8、小企业借款合同、提款通知书、最高额抵押合同、他项权证，用以证明温岭鹰爪公司利用涉案厂房所属土地向工商银行抵押借款540万元，具有实际行使涉案厂房及所属土地的权利。

9、建设工程施工合同及补充协议复印件，用以证明被告浙江鹰爪公司在温岭鹰爪公司设立阶段代其与原告签订合同，对进度款的支付有明确的约定，但原告并未按照约定的程序和要求进行施工，未按照设计图纸施工，原告采购的所有材料也未经被告签字确认，对其是否符合双方约定及施工规范的标准均无法确认。并对双方的权利义务进行了约定的事实。

10、工程规划许可证核发文件，用以证明原告签订的建设工程规划许可证已经过期，原、被告签订的施工合同无效。

被告温岭鹰爪公司未作答辩，亦未向本院提交证据。

经庭审举证、质证，本院认证如下:

被告温岭鹰爪公司既未到庭参加诉讼也未提交书面答辩状，视为放弃了质证和抗辩的权利。

原告提交的证据1、证据8，被告浙江鹰爪公司没有异议，本院予以认定。

原告提交的证据2，被告浙江鹰爪公司对真实性没有异议，但认为合同是无效的。本院审查认为，该证据可以证明原告与被告浙江鹰爪公司签订了相关合同的事实。

原告提交的证据3，被告浙江鹰爪公司有异议。本院审查认为，该证据上有设计单位浙江当代建筑设计研究院有限公司加盖的工程专用章，可以证明该试桩记录的真实性，故本院对该证据予以认定。

原告提交的证据4，被告浙江鹰爪公司对第9号工程技术联系单没有异议，但对2011年12月5日的工程技术联系单有异议。本院审查认为，对第9号工程技术联系单被告没有异议，本院予以认定；对2011年12月5日的工程技术联系单因没有建设单位的签复意见，故本院不予认定。

原告提交的证据5，被告浙江鹰爪公司有异议，本院审查认为该证据系原告自行制作，不能确定真实性，故本院不予认定。

原告提交的证据6，被告浙江鹰爪公司有异议，本院审查认为，该证据可以反映涉案工程的现状，本院予以认定。

原告提交的证据7，被告浙江鹰爪公司有异议，本院审查认为，该证据系原告自行制作，并没有其他证据予以佐证，本院不予认定。

原告提交的证据9，被告浙江鹰爪公司对真实性没有异议，对合法性有异议，认为该工程系违章建筑，不应该按照合法建筑的标准计算工程价款；对于打桩工程进行变更应履行法定程序；在可以使用机械开挖的情况下，应该使用机械开挖。本院审查认为，该鉴定意见系本院依法委托有相应资质的鉴定机构依法作出，故本院对鉴定结论予以认定；因原告提交的打桩记录没有被告浙江鹰爪公司的签证，故应该按照设计长度计算桩基工程造价；对于开挖方式的问题，原告未能证明需要人工开挖，故应该适用机械开挖的方式，综合以上，本院认为，该证据可以证明原告已经完成的工程造价为12458188元。

原告提交的证据10，被告浙江鹰爪公司认为原告在第一次庭审结束后再提交该证据，已超举证期限，缺乏合法性；该证据载明的建设单位为温岭鹰爪公司，工程款也应该由温岭鹰爪公司来承担；建设规划部门未给予延期，应认定该规划许可证应失效，建设工程施工合同仍应认定为无效。本院审查认为，该证据可以证明涉案工程已经取得了建设工程规划许可证的事实。

被告提交的证据1，原告对真实性没有异议，但认为不能证明案涉工程应由被告温岭鹰爪公司承担义务的事实。本院审查认为，该证据可以证明2011年3月15日，被告浙江鹰爪公司申请设立以其为唯一出资人的被告温岭鹰爪公司。至于是否能证明相关义务由被告温岭鹰爪公司承担，本院将作综合阐述。

被告提交的证据2，原告没有异议，本院审查认为，上述证据来源合法，内容真实，可以证明本案事实，本院予以认定。

被告提交的证据3，原告对真实性没有异议，但认为土地使用权转让是在2013年10月，而非2011年3月24日，而且也不能证明建设工程的义务应由被告温岭鹰爪公司承担。本院对证据的真实性予以认定，至于是否能证明合同义务应由被告温岭鹰爪公司承担，本院将做综合阐述。

被告提交的证据4、5、6、9，原告对真实性均没有异议，但认为不能证明被告的待证事实。本院审查认为，上述证据来源合法，内容真实，可以证明本案相关事实。至于是否应该由被告温岭鹰爪公司承担建设工程合同的相关义务，本院将作综合阐述。

被告提交的证据7、8，原告对真实性没有异议。本院审查认为，该证据与本案缺乏关联性，在本案中不作认证。

被告提交的证据10，原告认为许可证并未被有关部门注销，故仍旧有效。本院审查认为，该证据并不能证明本案涉及的建设工程规划许可证已经失效。

综上，本院认定案件事实如下:

2009年12月31日，被告浙江鹰爪公司与温岭市国土资源局签订两份国有建设用地使用权出让合同，受让了位于温桥镇青屿工业点E-4、E-5两地块。2011年3月15日，被告温岭鹰爪公司申请公司设立登记，浙江鹰爪公司为唯一出资人。被告温岭鹰爪公司于2011年3月24日登记成立。2011年3月31日，被告温岭鹰爪公司与温岭市国土资源局签订两份出让用地交付凭证，接收了被告浙江鹰爪公司受让的国有土地使用权对应的土地。被告温岭鹰爪公司以其名义办理了建设工程规划许可证。2011年8月8日，被告浙江鹰爪公司与原告浙江鼎兴公司签订了建设工程施工合同，合同约定:被告浙江鹰爪公司将其在温岭市青屿工业园区内的科研楼、1号厂房、2号厂房、3号厂房工程的土建、钢结构、水、电等发包给原告施工，合同暂定价为1550万元，最终价款以审价中心审定为准；合同签订生效后支付土建、水电消工程备料款15％，基础至工程竣工前按月进度支付工程进度款，在每月的25日前承包方提交本月完成工程量，经发包方审核后，次月的5日拨付工程进度款；工程款逾期支付超过7天的，按银行同期贷款利率计取工程款的利息，工期相应顺延；发包人无法继续履行或者明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，承包人可书面通知发包人解除合同；因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28日内向承包人支付合同解除日前所完成工作的价款；2011年8月24日，双方签订补充协议。2012年3月19日，被告温岭鹰爪公司与温岭市国土资源局签订国有土地出让合同补充协议书:同意将原两份合同第十三条条款中的要求进行调整。2013年11月8日，被告温岭鹰爪公司取得涉案土地使用权证。

原告在签订合同后进行实际施工，但目前尚未竣工。2014年1月8日，原告向被告浙江鹰爪公司发送通知书一份，载明:承建工程已于2012年7月基本完工，要求被告浙江鹰爪公司在接到通知后三日内支付工程款，否则原告将单方解除合同。被告浙江鹰爪公司于2014年1月9日收到上述通知。2015年3月24日，案涉工程经浙江财信工程咨询有限公司鉴定，涉案工程已完成部分的工程造价为12458188元。

本院认为:原告鼎兴建设与被告浙江鹰爪公司签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、法规的禁止性规定，应认定为有效，各方当事人均应依约履行。根据合同约定，被告浙江鹰爪公司应该在合同签订生效后支付土建、水电消工程备料款15％，本合同总造价暂定1550万元，故被告浙江鹰爪公司应该在2011年8月8日支付预付款232.50万元，但被告浙江鹰爪公司并未支付，故原告主张被告浙江鹰爪公司支付该预付款，本院予以支持，同时被告浙江鹰爪公司还应承担从2011年8月9日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息损失。该笔预付款到目前为止，被告浙江鹰爪公司也未支付，已构成根本性违约，符合约定的合同解除条件，原告也已于2014年1月8日向被告浙江鹰爪公司发函要求其在三日内支付工程款，否则解除合同，被告浙江鹰爪公司于2014年1月9日收到该函件，但未支付相关款项，故原告与被告浙江鹰爪公司的施工合同于2014年1月13日起解除。根据合同约定，合同解除后，被告浙江鹰爪公司应在解除合同后28日内向承包人支付合同解除日前所完成工作的价款，未及时支付的按银行同期贷款利率计取工程款的利息，故被告浙江鹰爪公司应支付除预付款外尚未支付的工程款并承担从2014年2月11日起至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的标准计算的利息损失。原告主张被告浙江鹰爪公司承担进度款未支付的利息损失，但根据合同约定，基础至工程竣工前按月进度支付工程进度款，在每月的25日前承包方提交本月完成工程量经发包方审核后，次月的5日拨付工程进度款，但原告并未提交证据证明已经根据合同的约定每月的25日前向被告浙江鹰爪公司提交了该月完成工程量的文件资料，并不符合被告浙江鹰爪公司支付进度款的约定，故原告主张被告浙江鹰爪公司承担进度款的利息损失，本院不予支持。原告主张被告浙江鹰爪公司承担按照日0.02％计算的违约金及公司管理费和税金，但合同中并未有相关的明确约定，故上述请求缺乏依据，本院不予支持。由于发包人的原因导致合同解除的，承包人行使优先受偿权的期限自施工合同解除之日起计算，本案涉及的合同于2014年1月13日起解除，而原告已经于2014年1月23日向本院起诉，故原告对位于温峤镇青屿中心村工业集聚点由原告承建的科研楼、1号厂房、2号厂房、3号厂房的折价或者拍卖款项享有优先受偿权。原告主张被告温岭鹰爪公司承担补充责任，缺乏依据，本院不予支持。

被告浙江鹰爪公司辩称，被告浙江鹰爪公司只是作为被告温岭鹰爪公司的发起人与原告签订案涉的施工合同，对案涉工程不享有任何权利，也不应该承担付款义务。本院认为，被告温岭鹰爪公司于2011年3月24日登记成立，而案涉施工合同是2011年8月8日签订的，不存在被告浙江鹰爪公司作为被告温岭鹰爪公司的发起人在公司筹建阶段签订合同由成立后的被告温岭鹰爪公司承担合同义务的问题，同时案涉施工合同也不存在合同转让的问题，被告浙江鹰爪公司作为合同的一方当事人，由其承担合同约定的义务，符合法律规定。被告浙江鹰爪公司还辩称案涉施工合同因没有有效的建设工程规划许可证导致合同无效，且案涉工程尚未竣工和完成验收，原告无权要求被告支付工程价款。本院审查认为，虽原告提交的建设工程规划许可证存根系在第一次庭审结束后提交，但该证据与本案的基本事实有关，且原告也已经说明了原因，故不能以原告逾期提交证据而否认证据效力。至于该建设工程规划许可证是否失效均不影响双方签订的施工合同的效力。由于施工合同系有效合同，也就不存在案涉工程未竣工验收，原告不能主张工程款的法律依据。综上对于被告浙江鹰爪公司的该抗辩意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:

一、原告浙江鼎兴建设有限公司与被告浙江鹰爪工具有限公司于2011年8月8日签订的建设工程施工合同于2014年1月13日起解除。

二、被告浙江鹰爪工具有限公司在本判决生效后十日内支付给原告浙江鼎兴建设有限公司工程款12458188元，并承担2325000元从2011年8月9日起至实际支付之日止和10133188元从2014年2月11日起至实际支付之日按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的标准计算的利息损失。

三、原告浙江鼎兴建设有限公司在12458188元的范围内对位于温峤镇青屿中心村工业集聚点由其承建的科研楼、1号厂房、2号厂房、3号厂房的折价或者拍卖款项享有优先受偿权。

四、驳回原告浙江鼎兴建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费131319元，鉴定费132052元（原告浙江鼎兴建设有限公司预付），共计263371元，由原告浙江鼎兴建设有限公司负担21319元，被告浙江鹰爪公司工具有限公司负担242052元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和副本一式两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费131319元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇:台州市财政局，开户银行:台州市农行，账号:19-900001040000225089001）。

审判长王晓波

人民陪审员魏书新

人民陪审员丁秀平

二〇一五年七月二十日

代书记员林文婷