杨澍   建纬（杭州）律师事务所    2015-01-21   

2004年10月25日，最高人法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）在第20条作出这样的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”即业内通常所说的“以送审价为准”。

解释自公布实施以后，在对“解释”第20条的理解与适用方面，地方各级人民法院出现了严重的分歧。由于在诉讼双方采用建设部制定的建设工程施工合同格式文本情况下，对是否可以认定为双方有“发包人逾期不结算工程，以送审价为准的约定”的意思表示，在理论界和司法实践中都出现了严重的分歧，导致地方各级人民法院对此类案件的审理在法律适用上极不统一。2005年重庆市高级人民法院就“解释”第20条向最高人民法院提出请示，要求答复。重庆市高级人民法院审委令经讨论后形成了两种意见：其中第二种意见为：不能当然认定。理由和依据在于：第一，从“解释”第20条的规定来看，强调当事人必须要有明确的约定。如果合同条款中没有明确的约定，则不能适用“解释”第20条的规定。第二，专用条款第33条第三款约定不明不符合“解释”第20条“明确约定”的条件。通用条款第33条第三款规定了发包人从第29天起承担拖欠工程款利息，没有规定发包人收到竣工结算报告和结算资料后28天内不答复（无正当理由不支付工程款）则视为认可竣工结算报告。相反，对于工程价款应当允许当事争论，或者仲裁，或者诉讼。第三，如果认为通用条款第33条第三款符合“解释”第20条的规定，可能出现承包人利用发包人不具备专业知识夸大工程款数额的情况，其非法目的和非法利益就能得以实现。2006年4月25日，最高人民法院针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》，作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，复函认为，“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”很明显，该复函确认了第二种意见的正确性，即对于双方采用建设工程施工合同格式文本的，根据通用条款第33条第3款的规定不能当然认定双方有“以送审价为准结算工程价款”的意思表示。

复函基本明确了适用“以送审价为准”结算工程价款的一般适用条件为：

1. 发包人和承包人须在合同中有完整的明确的约定

发包人与承包人约定的表述一般为“发包人在收到竣工结算文件后28天进行审核，逾期不答复的，视为认可竣工结算文件”，或者类似表述，具体审核期限是28天还是其他时间，由当事人商定，但必须是具体的天数。在合同的结算条款中仅约定“按国家规定执行”或者类似约定的，因其约定不明确，不能适用“以送审价为准”的原则。但是如果当事人明确约定适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》的，笔者认为，可以适用“以送审价为准”的原则。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有约定的，可认为其约定期限均为28日。”《建设工程价款结算暂行办法》第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”第十四条“建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”该两个法律文件中均有审查期限和不予答复后果的明确规定，因此，可以适用“以送审价为准”的原则。

2. 发包人收到竣工结算文件

发包人收到竣工结算文件的举证责任在承包人，因此承包人必须编制好竣工结算文件并送发包人签收。竣工结算文件应当完整、真实，包括全部能够反映工程计价依据和工程计量的书面材料，根据承包人提交的竣工结算文件，能够计算出工程总造价。竣工结算文件编制完成后，提交发包人，必须要有发包人的有效签收。

3. 约定的审价期届满发包人不予答复

“以送审价为准”给予了发包人一个的审核期，只有过了这个审核期，承包人提交发包人的竣工结算文件才发生无可争议的法律效力。不予答复是指发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内，既不明确表示认可，也不提出异议，没有任何回复。如果发包人在收到文件后要求承包人补充竣工结算材料或者要求对账，那么可以视为发包人进行了“答复”，不能适用“以送审价为准”的原则。因为竣工结算资料的完整性和真实性是进行竣工结算工程价款审核的基础，发包人对承包人提交竣工结算材料的异议实际上是对竣工结算价款异议的一种方式，双方都有核实的义务。

但“以送审价为准”这一工程价款结算条款在司法实践中的具体适用还是存在不少争议，笔者归纳为以下几点：

一、如何理解当事人约定的形式，能否在合同签订后另行约定、能否默示约定？

根据最高院的复函，建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。那么当事人在事先施工合同没有约定的前提下，能否通过合同履行过程中以及结算过程中一系列往来函件形成“以送审价为准”的合意？该合意是否应当通过双方明示形成？

笔者认为，施工合同签订后承发包双方另行约定的结算条款，是对原施工合同的补充，应属有效，只要在结算完成前，双方在履行合同的任何时期均能够达成发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，即可以适用“以送审价为准”。一般情况下双方应当通过明示的承诺作出。下面是一个比较极端的案例，最高院根据承包人发送的符合形式要件的催款函，在发包人默示的情况下，认定了承发包双方认可适用发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件这一结算形式。

大发房地产公司与精细建筑公司建设工程施工合同纠纷一案

【案件来源】最高法院民一庭编辑《民事审判指导与参考》第34辑中《应当按照施工合同约定内容、方式结算工程价款》

【基本案情】 2002年3月15日，大发房地产公司与精细建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由精细建筑公司承建位于某市广达路的新发大厦。施工范围包括：框架18层，施工范围内的土建、水、电、暖、卫、电气工程，包工包料，施工面积2万平方米。工程价款暂定1900万元，建筑材料价格涨跌幅度为目前市场价格20％内时，合同价不能调整；图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元。开工时间为2002年5月1日，竣工时间为2003年11月底。甲方先支付工程总价8％的工程款，以后按施工形象进度支付，工程进度款支付到70％时，逐月扣回工程预付款。余款扣除5％保修金后，在工程竣工后10日内支付。工程质量标准为优良，如获鲁班奖，则按工程总造价的10％给予承包人奖励；工程质量未达到优良标准的，则扣罚工程总造价的10％。工期拖延和工程价款拖延支付，均按照拖延一日向对方支付2000元标准执行。合同签订后，精细建筑公司开始施工。在施工程中，由于设计图纸与双方当事人签订的施工合同约定的施工面积及实际层高不符，双方通过签证决定按照设计图纸施工。以后，双方又通过设计变更签证将合同约定的标准层平面增加两层，总层高为20层，并为此对结构支撑部分作出相应调整。确认该部分工程工期4个月，造价280万元。

新发大厦于2003年5月1日竣工，经发包人、施工人、设计人、监理人和规划单位5方验收合格，确认为合格工程。工程竣工后，精细建筑公司于2003年5月2日向大发房地产公司提交工程结算书，确认工程造价为2500万元。大发房地产公司对施工人提交的竣工结算文件迟迟不予答复的情况下，精细建筑公司于2003年8月2日通过公证处向大发房地产公司发出紧急催款函。催款函载明：“自大发房地产公司收到本函之日起28天内，就我司报送的工程竣工结算文件向我司提出书面意见；如到期未出具书面意见，视为认可我司报送的结算文件内容，按报送文件结算。本函为施工合同组成部分，自大发房地产公司签收之日起发生法律效力。”大发房地产公司收发室工作人员签收上述文件并加盖收文专用章。施工过程中，在发房地产公司已向精细建筑公司支付工程预付款、进度款共计1900万元。2003年10月1日，精细建筑公司在索要工程款无望的情况下，向工程所在地中级人民法院提起诉讼，请求：大发房地产公司按照催款函上记载的内容，支付未付工程款600万元及自工程竣工之日至给付之日止的利息并按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。拖延支付工程价款期间，按照合同约定，每日向施工人支付2000元。

【法院观点】一审法院经审理认为，双方签订合同合法有效。在履行合同过程中，当事人均存在违约行为。发包人未在催款函记载的回复期间内答复承包人，意味着催款函发生法律效力，发包人应按催款函记载的款项数额向施工人支付工程款。发包人同时还应向承包人支付欠款利息，利息自催款函发生法律效力之日起算（2003年9月1日），至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。自2003年9月1日起，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金。讼争工程未达到合同约定的质量标准，未在约定工期内完工，施工人将部分主体结构工程分包属违法分包行为，亦构成违约。

此外，大发公司还以工程结算文件存在大量不实内容为由，抗辩原告的诉讼请求。分析被告答辩内容，除施工人报送的工程结算文件存在大量不实内容属于答辩外，其他内容不是针对原告请求提出的答辩意见，而是发包人提出的为抵消吞并原告诉讼请求的具体请求事项，已构成独立的诉讼请求，应提起反诉。本案中，发包人未提出反诉，有权另行提起诉讼。

据此，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司向精细建筑公司支付工程款600万元及利息（自003年9月1日起至付清欠款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行）；二、自本判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金（自2003年5月30日起至付清工程欠款这日止）；三驳回原告的其他诉讼请求。

最高人民法院民一庭认为，本案合同约定的工程款，由预付款、进度款、结算款三部分组成，施工人在工程竣工并经5方验收合格后，向业主报送工程竣工结算文件，业主拖延审价，致使工程结算无法继续进行。在此种情况下，施工人向发包人发出了经公证的紧急催款函，并约定了审价期间。此函性质为要约，发包人签收此函即为承诺，视为接受函示内容，成为施工合同的组成部分，对当事人发生法律效力，双方均应受此函内容约束。《施工合同司法解释》第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照结算文件结算工程价款的，应予支持。当事人在合同中的约定，既可以体现在施工合同，也可以在履约甚至结算阶段。本案施工人在向发包人发出的紧急催款函上注明，甲方在函示期间内不能回复意见，视为认可施工人报价。此函示属当事人约定范围，应当适用“司法解释”的规定。

二、如何理解“不予答复”形式

由于解释第20条没有给“不予答复”作出一个明确规定,从而导致发包人在收到竣工结算文件后，只要在约定期限内随便作一答复，这一看似对施工方来讲非常强势的“默示”条款就一点作用都起不到了。现实竣工结算中，发包人在收到竣工结算文件后在约定期限内仅仅答复“经办人出差”、“资料不全”、“已提交审价机构审价”、“约定期限应当根据实际情况延长”等，并未对竣工结算报告及资料的内容做具体反馈，或者在答复期限后双方就结算资料又进行了补充或者核对，该类答复是否符合司法解释“答复”的定义，由此造成了在司法实践中对该“答复”的内容产生分歧。

有意见认为既然该司法解释对答复的内容没作要求，以上举例的未对竣工结算报告及资料的内容具体反馈的“答复”也当然构成“答复”。也有不同意见认为，根据我国财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”从中可看出构成该“默示”条款前提“不予答复”是“指对结算报告及资料没有提出意见”，而不是无对象地随便答复。

对于“答复”是否指针对竣工结算文件“给予确认或者提出修改意见”，怎样的答复才符合司法解释的要求，下面的判例支持了承包人要求“按照送审价结算”的诉讼请求，可从中窥知一二。

湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司与江西省宜轩投资实业有限公司、江西省第一房屋建筑公司建设工程分包合同纠纷

【案件来源】中国裁判文书网

【基本案情】2009年2月28日，宜轩公司作为甲方与乙方玉立华隆公司签订《合作协议书》，约定甲方投资都江堰市胥家镇实新村灾民安置小区，甲方已制定江西一建作为总承包施工单位，甲方与江西一建成都分公司签订了建设工程施工合同，合同作为本协议附件二。乙方以本协议约定形式合作参与甲方对口投资部分项目建设。合同的主要条款：1.合作方式：由乙方指派项目经理应聘作为江西一建成都分公司项目部经理，乙方组建项目部与江西一建成都分公司签订《内部承包合同》，内部承包合同按本协议约定内容签订，本协议未尽事宜按GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本通用条款约定。江西一建或其分公司享有的《内部承包协议》的权利义务视为甲方享有的本协议权利和义务，乙方指定的项目部和项目经理享有的《内部承包合同》的权利义务视为乙方享有本协议权利和义务，本协议约定的与《内部承包合同》的权利义务是同一权利义务，不能重复享有和履行。乙方指定的项目部向江西一建成都分公司交纳工程总价款1％的管理费，该款由甲方支付乙方工程款中按比例代扣。2.承包范围都江堰市胥家镇实新村灾民安置小区项目工程设计施工图中约4万平方米工程的土建工程由乙方包工包料承包施工。3.本工程结算依据2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》办理结算。工程至竣工验收时，乙方向甲方提交竣工验收申请三日内甲方支付乙方项目工程款至暂定工程总价的70％。工程竣工验收合格后，甲方自收到乙方项目完整的竣工资料后办理工程结算，乙方项目部向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方在收到乙方项目部上报结算资料后30天内给予确认，逾期不确认，视作甲方认可乙方项目部的结算报告，甲方须按结算报告确认的工程款额支付工程款。

玉立华隆公司提交了送达竣工结算资料的证据，竣工结算资料签收人多次代表宜轩公司签收施工文件，玉立华隆公司诉请按照竣工结算文件结算工程价款，扣除已支付的工程款以及管理费、预留税费，要求宜轩公司支付欠款1000万元。

【法院观点】二审四川省高级人民法院认为，首先，《案涉合作协议书》合法有效。双方在《合作协议书》中明确约定，工程竣工验收合格后，甲方自收到乙方项目完整的竣工资料后办理工程结算，乙方项目部向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方在收到乙方项目部上报结算资料后30天内给予确认，逾期不确认，视作甲方认可乙方项目部的结算报告，甲方须按结算报告确认的工程款额支付工程款。根据本案事实，玉立华隆公司已于2010年6月10日向宜轩公司报送了结算资料，并由玉立华隆公司人员签收。宜轩公司上诉提出玉立华隆未提供完整的结算资料，未提交竣工图，玉立华隆公司提出在报送结算资料时已提交竣工图。因玉立华隆公司提交的录音资料，宜轩公司不予认可，内容不完整，玉立华隆主张提交了竣工图的证据不足。但宜轩公司在签收结算资料后至本案诉讼中未提供相应证据证明，其向玉立华隆公司提出结算资料欠缺竣工图而导致对结算资料无法审核，进而对玉立华隆公司提交的结算资料提出了异议。双方当事人在玉立华隆公司提交结算资料半年之后进行的部分工程量的核对，不能证据玉立华隆公司认可放弃双方《合作协议书》中关于结算的相关约定，也不能视为宜轩公司对玉立华隆公司报送的结算资料在双方《合作协议书》中约定的期限内提出了异议。一审诉讼中，因双方均未向鉴定单位提交竣工图，造成鉴定不能进行，鉴于上述原因，不能归责于玉立华隆公司，原审法院判令宜轩公司按报送的结算资料支付工程款并无不当，判令驳回上诉，维持原判。

笔者认为，本案中虽然承包人无法证明其向发包人提交了竣工图，看似无法完成对提交了完整竣工结算资料的举证，但是法院根据司法解释20条对于发包人的答复确认责任作出了严格判定，由于发包人无法证明其在约定期间内对承包人提交的结算资料提出过异议，导致了全案向承包人的倾斜，即使承发包双方在提交结算资料半年之后进行了部分工程量的核对，也不能免除该约定期间内的“答复”责任。

三、施工合同中约定“以送审价为准”，招标文件中规定“以审计为准”如何适用

我国《审计法实施条例》第二十一条规定：“与国家建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购等单位的财务收支，应当接受审计机关的审计监督。”《浙江省国家建设项目审计办法》第七条规定，“审计机关对国家建设项目竣工决算进行审计。”由于我国《审计法》及其实施条例，以及全国各地审计办法的规定，对于国家投资建设的项目在其招投标文件中往往都标明承发包双方最后结算“以审计为准”。在中标通知书发出后，承发包双方却在建设工程施工合同中约定“以送审价为准”这一条款时，审计与送审价条款在适用中产生了先后的矛盾。

审价是一种民事行为，是建设工程承发包双方在工程竣工后根据合同的约定参照国家定额对工程造价进行审核的行为，如发生结算纠纷，可交由审价机构进行审价，这属于合同纠纷，由民法调整：而审计机关的审计，本质上是一种行政行为，是审计机关根据法律规定的职权，对建设工程的资金使用进行财务监督。其产生的审计结论只针对建设单位，对施工单位没有法律约束办。按照最高人民法院（2001）民一他字第2号的答复意见，财政委托审计是国家对财政投资的建设项目实行的行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。同时最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对其中第二十条“以送审价为准”条款的适用也没有要求区分是政府工程还是民间工程，故应泛指一切工程。尤其是我国财政部和建设部根据《中华人民共和国招标投法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订的适用于包括国家投资建设项目工程的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，也认同了“以送审价为准”这一条款。由此可见，“以送审价为准”这一合同条款是完全适用国家投资建设项目工程的。

根据最高院《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招投标过程是一个要约—承诺的过程，招标文件的规定属于要约，可以通过投标文件以及最终签订的书面合同来变更。因此，如果最终签订备案的书面施工合同约定的“以送审价为准”条款与招标文件“以审计为准”条款矛盾的，应当以最终双方合意的施工合同为准，毕竟审计部门的相关规定既不是法律也不是行政法规，无法对民事合同约定起到强制作用，应当以约定的条款为准。此外，招标文件作为《建设工程施工合同》的组成部分，根据《建设工程施工合同》的解释顺序也排在专用及通用合同条款之后，应当按照排序在前的条款内容进行解释。

根据“裁判文书网”中周亮与嵊州市城东建筑工程有限公司、嵊州市体育中心建设工程施工合同纠纷，浙江省绍兴市中级人民法院二审后认为，财政委托审计与司法委托审计的关系问题，按照最高人民法院（2001）民一他字第2号的答复意见，财政委托审计是国家对财政投资的建设项目实行的行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。而承包人要求按照竣工结算书确定讼争工程造价“以送审价为准”的诉求，法院认为该竣工结算书并非专业造价审计机构或人员制作，不能达到送达竣工结算书的证明目的，双方也未明确约定工程造价以财政审计为准，因此财政审计确定的内容对承包人不具有约束力，法院依法对外委托鉴定机构对讼争工程进行司法审计的鉴定结果明确、鉴定依据充分，以此作为定案依据，符合法律规定。

由于司法实务中法院在调处施工合同结算纠纷时，重新组织司法审价鉴定较多，此时，工程款的结算原则已经既不适用“以审计为准”也不适用“以送审价为准”，而是适用“以司法鉴定为准”。

——撰稿人：杨澍