当事人自行委托鉴定的效力与操作

――基于18个建设工程案例的分析

曲笑飞 建纬（杭州）律师事务所    2014-12-30 

内容摘要

建设工程纠纷案件中，当事人之所以选择自行委托鉴定而非申请法院进行司法鉴定，其做法背后的合理性与必要性不容忽视，或是为了规避“固定价合同不予鉴定”的原则，或是因为控制鉴定风险、提供新证据、否定已有鉴定等需要，目前司法实践中当事人自行委托鉴定的现象已屡见不鲜。与法院委托的司法鉴定相比，自行委托鉴定的证明力并无实质性差异，但二者在证据法上的地位、层级方面则区别明显，即：推翻一个司法鉴定意见需要证实其存在严重缺陷，但推翻一个自行鉴定意见仅需提出足以证伪的其他证据或意见即可。通过对涉及自行委托鉴定的18个典型建设工程纠纷案例进行分析，本文概括了自行委托鉴定意见被法院采信的6种主要理由，并总结了自行委托鉴定意见未被法院采信的6种主要缺陷，以期为实务操作提供参酌依据。

关键词

司法鉴定，自行委托鉴定，证明力，证据效力

正文

一般而言，建设工程纠纷诉讼中的鉴定可大致分为两种形式，即诉讼中进行的司法鉴定或诉讼外自行委托进行的鉴定。所谓司法鉴定，特指将委托鉴定决定权赋予人民法院的鉴定程序，要求鉴定人必须是在诉讼中由人民法院指派或聘请，鉴定意见是在诉讼中经法院委托制作的。而当事人自行委托鉴定是当事人独立行使鉴定的决定权、委托权，在鉴定程序上，自行鉴定的启动由委托鉴定的当事人控制。尽管现行法并未规定自行委托鉴定的方式，但考虑到诉讼实践中越来越重的当事人主义倾向，我国司法实践中绝大部分地方都承认当事人的此项权利。2002年4月施行的《民事诉讼证据的若干规定》以司法解释的形式对此进行了明确，自行鉴定结论可以作为当事人举证的合法形式，在诉讼过程中可向法院提出。

一、自行委托鉴定的必要性

在笔者近期代理的多起建设工程施工合同纠纷案件中，都不同程度地涉及当事人自行委托鉴定的证据认定问题。局限于本文的考察范围，之所以会在法院委托的司法鉴定以外出现当事人自行委托鉴定，大概可以归纳为以下几类情形：

1、规避“固定价合同不鉴定”原则的需要

依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。但是，实际施工范围的变化、主材或人工价格的调整等风险范围以外的客观因素在施工过程中总会不同程度存在，甚至在签约时或施工过程中往往会出现形形色色的内部串通行为，都可能导致合同约定的固定价水平与实际工程量相比严重偏离。因此，在一些特殊的情况下，若仍继续坚持按照固定价进行结算则会造成明显不公的结果。一来，为了向法院提供一个用于权衡合同固定价水平合理与否的可信尺度；二来，也是为了启动法院对固定价合同结算的司法鉴定程序，当事人自行委托鉴定就有必要进行了。

2、提供新证据的需要

依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一、二审过程中的“新证据”在类型、期限上均有特别限制。那么，在当事人疏于或怠于向法院申请司法鉴定的情况下，通过自行委托鉴定以补救诉讼程序中的不足。

3、否定已有司法鉴定结论的需要

依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对于法院委托的司法鉴定结论有异议的，无论是启动重新鉴定还是补充鉴定、重新质证或者补充质证，均须当事人提供证充分的据用于证明该鉴定结论确实“有缺陷”才行。事实上，普通的当事人往往无力对司法鉴定中的专家判断展开有效的反驳，而即便是同样的反驳意见，出自与法院委托的鉴定人势均力敌的另一位专家口中的反驳意见也更为可信。

4、控制鉴定风险的需要

一旦进入法院委托的司法鉴定程序，则鉴定结果难以准确预测。为控制鉴定风险，当事人往往会事先选择一家合适的鉴定机构就争议事项提出专业的判断意见，然后视结果来确定在诉讼过程中对可能进行的司法鉴定采取支持或反对立场，或者，在结果对自己显然不利的情况下干脆是放弃诉讼寻求与对方和解的可能性。如果结果对自己有利的，而这家事先选择的鉴定机构恰巧具备了必要的资质条件且其专业判断意见是以合乎要求的形式提供的，那么，不妨将已经取得的专业判断意见以自行委托鉴定的形式向法院举证，从而把握诉讼的主动权。

二、自行委托鉴定与法院委托司法鉴定的差异

必须承认，当事人自行委托鉴定打破了法院对于鉴定启动权的垄断，“这不仅强化了当事人的举证手段，更重要的意义在于当事人可以在相同的水平线上，在鉴定领域与法院的职权鉴定进行抗衡了，在鉴定这个一直被奉为法院专权的诉讼空间，出现了一个当事人这个另外的诉讼主体。笼罩在鉴定上空的神秘感顿时化为乌有。”然而，经由学者们阐释出来的理论意义并不能帮助我们解决任何一个实务中必须作出准确回答的问题。本文的问题首先在于：当事人自行委托有关部门鉴定后作出的鉴定结论，与经申请由人民法院委托的鉴定机构所出具的鉴定结论，在诉讼中的证明力有无实质性的差异？证据法上的效力有无差异？

人们通常认为，人民法院指定鉴定机构的鉴定，包括人民法院经当事人的申请而进行的委托和人民法院依职权主动委托鉴定机构进行鉴定这两种情况下，对于鉴定机构出具的鉴定结论，如果当事人的反驳不足以推翻其结论的，或符合需要重新鉴定的条件重新鉴定的，否则应当作为定案的根据。而当事人自行委托有关部门鉴定所出具的鉴定结论，由于其在委托程序上的非正式性，并且存在诸多的利己性和利益趋动性，则需要更为详细地对其证据效力进行具体分析：其一，对于当事人提交法庭的自行鉴定结论必须进行审查，必须经过庭审质证，否则不能直接作为定案的证据。其二，如果对方当事人对该鉴定结论没有异议，且不存在需要重新鉴定的情形的，在质证后应当作为认定事实的证据。其三，如果对方当事人对鉴定结论提出异议，并有证据足以反驳该鉴定结论所认定的事实的，对方当事人可以申请法院重新鉴定，其鉴定结论没有效力。

针对上述试图对自行委托鉴定与法院委托司法鉴定的效力进行明确区分的见解，本文持不同观点，若仅从证据的证明力角度来看的话，二者几乎处于相同的重量级上，法院对于自己委托的司法鉴定结论同样也必须进行审查，也必须经过庭审质证方可作为定案的依据，在这一点上与自行委托的鉴定并无实质性的差异。但是，若从推翻或否认该证据的难度上看，二者的区别就比较明显了。当事人要求对司法鉴定结论进行重新鉴定的基本条件是“提出异议”且“有充分证据证明其存在缺陷”，而当事人要求对自行委托鉴定结论进行重新鉴定的条件仅包括“提出重新鉴定申请”且“有证据足以反驳”即可。显然，前者是要求异议当事人证明缺陷的客观存在，而后者仅要求异议当事人证明缺陷的可能存在；换言之，前者要求“证实”，而后者仅要求“证伪”。这样看来，二者间的主要差异并不在证据本身的证明力大小，而在于证据法意义上的证据层级、地位不同。

三、关于案例数据的整体分析

本文认为，自行委托鉴定作为民事诉讼证据的一种特殊形式，其证据效力的有无、大小本来就不可能脱离案件的具体环境作出“All or Nothing（要么全有，要么全无）”的僵化判断。就这个充满弹性解释空间的司法实务中的典型“技术类”问题来说，天真地指望从片断、零散的立法文本或司法解释中的规定中寻找到准确的答案无异于缘木求鱼，而盲目依赖学者们立场不同的学说或见解则更易南辕北辙。当然，尽管在每个涉及自行委托鉴定的建设工程纠纷案件中此类证据的采信与否最终取决于裁判法官的“自由心证”，但在当前裁判文书强制公开制度所开辟的“大数据时代”，寻找到法官群体对自行委托鉴定意见之效力的基本立场或大致倾向，应该是值得并且可以去尝试的。

鉴于“中国裁判文书网”的案例数据库中仅包括2014年以来的裁判文书，且不支持关键词搜索，故本文对于典型案例的搜集仍通过“北大法宝”进行。在该网站“案例资源”栏目下，设定标题关键词包括“建设工程”且全文关键词包括“自行委托鉴定”作为检索条件，得出关联结果18条。

经粗略统计，在上述全部18个案例中，自行委托鉴定结论被最终采信的计9个，而自行委托鉴定未被采信的也同样是9个，两种情况的比例均恰为50％。这个胜负平分秋色的初步数据虽不能对司法机关对待自行委托鉴定的态度作出直接的回答，但至少还是佐证了本文所关注的问题的真实性，即：自行委托鉴定的证明力及证据效力如何，就目前看来首先是个存在相当争议的实践问题，指望从教科书中寻找权威答案或是采取简单的“三段论”式的逻辑方法对于争议的解决是无能为力的。

进一步统计，在上述全部18个案例中，当事人自行委托进行的鉴定类型主要包括建设工程造价鉴定与建设工程质量鉴定两种，各自亦均为9个。涉及造价鉴定的9个案例中，自行委托鉴定结论被采信的为4个，未被采信的5个；涉及质量鉴定的9个安全中，自行委托鉴定结论被采信的为5个，未被采信的4个。以上对比数据或许可以提示我们：相对于自行委托的工程造价鉴定，自行委托的工程质量鉴定更容易被法院采信。

四、自行委托鉴定意见被采信的主要理由

1、各方当事人对自行委托鉴定意见不持异议。

例如，在卢绍青与官炎泉建设工程施工合同纠纷上诉案中，当事人在一审诉讼期间一致同意自行委托鉴定，因对经三方自行委托的海南华鹏工程咨询有限公司作出的工程造价纠纷鉴定报告书不持异议，该鉴定结论当然被法院所采信。

又如，在杭州潇潇五金工具有限公司诉杭州民盛建设工程有限公司建设工程承包合同纠纷案中，对于原告自行委托杭州市房屋安全鉴定所作出的《房屋安全鉴定报告》，被告当庭表示认可该报告所作的质量问题的原因分析，并认为无必要再另行进行鉴定，故法院予以采信。

2、异议当事人未提出反驳证据且未申请重新鉴定。

例如，在中国化学工程第十三建设有限公司诉湛江大鹏石化有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案中，大鹏石化公司在收到十三化建公司的结算资料后自行委托有关单位对涉案工程进行结算审核，在收到该自行委托鉴定报告后，十三化建公司如不予认可的则应举证证明其主张的真实性或申请重新进行鉴定，但十三化建公司在一审法院指定的期限内没有提供相应的证据反驳，也没有在指定的期限内提出涉案工程造价鉴定申请或提出不申请鉴定的正当理由，因此，广东省高级人民法院认为“关于涉案工程造价问题，……根据有关法律规定，十三化建公司应承担举证不能的法律后果。”

又如，在梁军诉泰安市第一人民医院有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案中，尽管当事人自行委托泰安市物价局泰山分局只是价格的认证机构，并不具备工程造价审核鉴定的必要资质，但在法院开庭审理过程中组织双方对泰山区价格认证中心价格鉴证师于汝云进行了当庭质询，鉴定人回答了双方提出的问题，质询意见仍然坚持鉴定结论的意见。因此，法院同样将该价格认证报告视为自行委托鉴定，认为“根据原告提供的泰山区价格认证中心出具的《价格鉴证机构资质证》、《证明》和其他相关证据可以证实，鉴定机构是合法的，泰安市第一人民医院、泰安市第一人民医院有限责任公司在泰山区辖区内，鉴定机构有鉴定资格，且鉴定内容是在鉴定机构的资质范围之内是合法的。因此，该鉴定结论书应作为本案的有效证据予以认定。”当然，最主要的理由仍在于异议当事人未申请重新鉴定。

3、自行委托鉴定是在已有司法鉴定基础上因法院指示做出的。

例如，在浙江三恒建设工程有限公司与浙江远大科技开发有限公司建设工程承包合同纠纷再审案中，金华中院认为“房屋鉴定所具有司法鉴定资格，其系受一审法院委托作出的鉴定结论。隆鼎公司对该鉴定结论虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对该鉴定结论的证明力予以确认并无不当。而房屋加固公司作出的加固方案及费用预算报告是在前述鉴定结论的基础上作出的，该加固方案及费用预算报告虽系远大公司自行委托有关部门作出的，但远大公司是在向一审法院提出了司法鉴定申请而一审法院通知其限期自行提供加固及整改方案的情况下，委托房屋加固公司鉴定的。”

4、自行委托鉴定意见系上级行政主管部门做出的权威结论。

例如，在安阳黄河高速公路有限公司与豫新华通路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，初审法院曾认为“在华通公司不在场的情况下，自行委托检测，并自称依据检测结果将华通公司施工的全部梁板，以破碎的方式予以拆除，致使华通公司对其梁板质量是否全部存在质量问题、黄河公司是否完全以破碎方式将全部的梁板破碎拆除提出异议时，黄河公司不能提供充分的证据予以证实，且导致华通公司对其生产的全部梁板的质量问题申请鉴定时，失去鉴定条件。为此，黄河公司应当对因其违反法定程序，自行委托鉴定、销毁全部预制梁板承担责任。”但二审法院否定了一审法院的意见，认为“郑州市公路管理局质量检测中心对质量问题作出的《检测报告》，2006年4月2日阿深高速安阳段总监办向黄河公司发出的建议，以及2006年4月8日河南省交通厅公路管理局向黄河公司发出的《紧急通知》中均认定华通公司施工的本案工程质量存在问题，而且华通公司2006年4月15日、5月10日向黄河公司的回函中对质量问题也没有否认，并承诺退还预借的工程款项。上述事实和证据能够证明华通公司施工的本案工程存在质量问题。”

5、自行委托的鉴定单位本身即具备司法鉴定资质。

例如，在新乡市华南协力公路桥梁工程处与中铁二局股份有限公司建设工程劳务分包合同纠纷案中，尽管上诉人主张“被上诉人在一审提交的单方委托信阳同创造价咨询公司出具的《工程单价鉴定报告书》，请求法院按此鉴定报告支持其诉讼请求，上诉人对此提出了异议，认为该鉴定报告乃被上诉人自行申请行为，不是争议双方共同协商选择的，也不是法院指定的鉴定单位出具的，公平、公正性不能得到保证，不能作证据使用。”但由于信阳同创造价咨询公司有河南省建设厅颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书和信阳市中级人民法院颁发的司法技术专业机构证书，其经营范围是工程预决算审计及造价编制、工程造价评估咨询、建设监理。终审法院认为“该鉴定报告虽是新乡工程处自行委托鉴定，但双方争议的工程款是合同外工程，对价款未约定，在双方对工程款协商无果的情况下，根据举证责任的分配，原审原告为支持其诉讼请求，在举证期间内单方委托相关单位进行鉴定，没有违反法律禁止性规定，该鉴定报告当庭提交并经法庭质证，程序合法，中铁二局公司并未申请重新鉴定，中铁二局公司亦无证据足以反驳鉴定报告。该报告的鉴定单位即信阳同创造价咨询有限公司有河南省建设厅颁发的乙级资质证书，具有鉴定资格，该工程单价的鉴定属其业务范围，故中铁二局公司上诉称该报告不应采纳等理由不能成立。”

6、事先自行委托的鉴定意见与诉讼中的司法鉴定意见基本一致。

例如，江苏无锡二建建设集团有限公司诉上海凯信生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷案中，凯信公司认为幕墙材料存在质量问题，自行委托上海市建筑材料及构件质量监督检验站出具《检验报告》，结论为：双钢化镀膜中空玻璃5mm蓝星灰镀膜＋6A＋5mm白玻，技术指标判定为不合格；双钢化镀膜中空玻璃6mm蓝星灰镀膜＋9A＋6mm白玻，技术指标判定为不合格。就该鉴定意见，总包单位辩称“包括幕墙在内的整个工程为合格工程，已经进行竣工验收及备案，业主之后进行的所谓材料不合格的鉴定系单方行为，合法性、客观性、真实性均存在问题”。在之后的诉讼过程中，经法院委托，上海市建筑材料及构件质量监督检验站再次出具《鉴定检测报告》，再次确认了幕墙工程不合格的结论。因此，法院要求直接分包人常州华艺铝型材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海凯信生物科技有限公司幕墙工程质量赔偿费人民币46,399元及检测费人民币11,000元。

五、自行委托鉴定意见未被采信的主要缺陷

1、自行委托鉴定的做法不符合合同约定。

例如，在中城建第六工程局集团有限公司与海南省三亚质量技术监督局建设工程施工合同纠纷上诉案中，初审法院认为“三亚质监局在收到中城建公司的工程结算报告后并未将该报告直接报送评审中心进行评审，而是自行委托一家鉴定公司对中城建公司的工程结算进行审核，再将审核的结果上报评审中心，其行为既违反了当事人的约定，也无法律法规依据，对该证据不应采纳。” 随后，初审法院根据中城建公司的申请委托中介机构海南中恒信工程造价咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，而鉴定结论更加接近中城建公司自行结算的金额，故本院对该质监局的自行鉴定结论未予采信。

2、自行委托鉴定的依据与合同约定内容相悖。

例如，在桂平市大地房地产开发有限公司与南宁大地建筑工程公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，终审判决认为“对上诉人自行委托鉴定所作出《工程预（结）算审核结论书》，被上诉人有异议，并提供了2004年4月19日双方签订的《补充协议》进行反驳，该《补充协议》为有效协议，双方在该协议中约定了材料差价的调整，并作为工程结算依据，故本案争议的工程造价应按补充协议约定进行结算，而上诉人提供的《工程预（结）算审核结论书》并没有按补充协议约定调整后的材料差价进行结算工程价款，可见鉴定结论与双方约定不符，明显依据不足，被上诉人所提供的证据足以推翻了上诉人提供的鉴定结论，上诉人又未向法院申请重新鉴定，因此，上诉人主张工程造价的事实尚未得到证明，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人关于被上诉人没有对《工程预（结）算审核结论书》提出过异议，也没有提出重新鉴定，该结论书有效的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。”

又如，在樊建设与开封市第三建筑工程公司、开封市立信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，因樊建设自行委托开封市金戈工程造价咨询有限公司所作“决算书是根据定额按实作的决算，与当事人签订的补充条款约定相矛盾，不能作为计算工种款的依据，本院不予采用。”

3、自行委托鉴定意见与其他证据相矛盾。

例如，在黑龙江双锅锅炉股份有限公司与黑龙江恒事达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，黑龙江高院认为“双锅公司主张涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，应负举证责任。双锅公司虽在原审法院提交鉴定申请，请求对涉案工程质量及损失数额进行鉴定。但在法院委托鉴定机构进行鉴定前，其又自行委托鉴定机构作出咨询意见，该咨询意见书以及其提交的一系列监理通知及现场照片均不足以证明涉案工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题。”

4、自行委托鉴定人未出庭接受质证。

例如，在山东正元建设工程有限责任公司等与北京恒基中创基础工程有限公司专利侵权纠纷上诉案中，终审法院认为“原审判决的依据主要是北京华审金信会计师事务所有限责任公司制作的《审计报告》，该报告是恒基中创公司单方委托，两名鉴定人未出庭接受质证，也未向本院提交有效的资质证书原件。山东正元公司、北京聚力公司、天津在田公司对其身份及鉴定单位的主体资质又提出异议，故该报告不能作为认定案件赔偿数额的依据。”

5、自行委托的鉴定人在接受质证时改变了原来的意见。

例如，在哈尔滨市天龙涂装实业有限公司等与贺武华建设工程施工合同纠纷上诉案中，建设单位自行委托黑龙江省建筑工程咨询中心出具龙建咨字（2003）第56号工程质量技术鉴定，结论表明：“该工程混凝土结构工程、地面工程、门窗工程、屋面工程质量不合格，据此判定该工程质量不合格”。但在诉讼过程中经对鉴定人当庭质证，改称“该在建综合楼存在部分子分部、分项工程质量问题和缺陷，经过加固处理和返修后，可以满足结构安全和使用功能要求，完全符合国家及行业相关规范、标准中关于质量验收的规定”。因此，黑龙江高院认为“从鉴定机构出具的鉴定结论及说明看，争议工程质量存在问题，并未认定工程不合格，并就质量存在问题作出维修费为51,227.86元，故争议工程只能认定为质量存在问题，不能认定为工程质量不合格，天龙公司要求解除合同的请求不应支持，但金马公司应赔偿此维修费。”

6、再审审查期间方才自行委托鉴定，已丧失了必要的时机。

例如，在马林飞等与李志强建设工程施工合同纠纷申请再审案中，广东省高院认为“马林飞、戴春晓主张涉案房屋存在质量问题，但马林飞、戴春晓在原一审举证期限内未能提供足够证据加以证明，也未在原一审举证期限内申请人民法院对房屋质量问题进行司法鉴定，故原审对马林飞、戴春晓要求李志强承担因房屋质量问题所造成的损失的诉请不予审理并无不当，本院予以维持。马林飞、戴春晓在向本院申请再审时虽然提供了其自行委托鉴定机构作出的房屋质量鉴定报告和损失评估报告，但原审对房屋质量问题未予审理，且指出马林飞、戴春晓可另循法律途径解决，本院不可能对此问题进行审理，马林飞、戴春晓可就房屋质量问题另行起诉解决。马林飞、戴春晓在重新起诉时应在举证期限内申请人民法院对房屋质量问题进行司法鉴定。”

——撰稿人：曲笑飞