陈沸(建纬律师事务所杭州分所主任)

【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）于2005年1月1日起施行。该司法解释既为清理工程拖欠款、规范建筑市场提供司法保障，又为人民法院在审理建设工程施工合同纠纷统一执法尺度。本文试图从建设工程施工合同解除权的行使这个角度展开分析，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同被随意解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。
【关键词】合同解除  法定解除  建设工程施工合同

一．合同解除的法律制度
    我国《合同法》第九十三条至第九十七条对合同的解除作了全面系统的规定，完善了合同解除的法律制度。所谓合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来归于消灭的行为。合同的解除有约定解除和法定解除之分。约定解除是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。法定解除是解除的条件由法律直接规定，当该条件具备时，当事人可以将合同解除。
    从性质上看，约定解除是合同自由原则的体现，而法定解除则体
现了法律干预。法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。法定解除制度是合同解除制度中最核心、最根本的问题。我国《合同法》第九十四条规定了合同的法定解除之情形，即：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。”
    《合同法》第九十四条规定的法定解除权在《解释》中的具体适用分为发包人的解除权与承包人的解除权。从实务上来看，发包人在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。这是建设工程施工合同区别于其他合同的特殊之处。解除并不是合同履行的常态，故应按照《合同法》的相关规定，严格限制合同解除权的行使。下面就发包人与承包人解除权的行使作逐一分析。

二．发包人的合同解除权
    1．承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人可以行使合同解除权；
    该规定基本上套用了《合同法》第九十四条第（二）项的相关规定，对于发包人而言，承包人在合同中的主要债务即是承包人完成建设工程，如果承包人明示或者以自己的行为表示不履行合同的主要债务，也即不履行合同约定的主要义务，发包人有权解除合同。这一条勿庸置疑是《合同法》本身赋予守约方解除权的情形。一般情况下，承包人是不愿意解除合同的，所以承包人明确表示其不履行合同主要义务即明示毁约的情形较少，但以行为表示不再履行合同即默示毁约在实务中普遍存在，如擅自停工。笔者认为，若停工系承包人单方的原因引起，且发包人没有违约的情况下主张解除合同，应当得到保护。
    这里对于承包人合同主要义务的理解，结合建设工程施工合同的特点，笔者认为主要有以下两个方面：一为按照合同约定的工期按时开工和按时完工；二为建设工程的质量必须达到法律规定或者合同约定的标准。
    2．承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的
    合理期限内仍未完工的，发包人可以行使合同解除权；   
    前文所述，承包人在合同约定的期限内按时完工，是承包人的主要合同义务。没有完工即没有履行合同约定的主要义务。本条源于《合同法》第九十四条第（三）项的规定。需要注意的问题主要是催告的有效方式及催告的合理期限。
    由于我国《合同法》对催告的形式未作明确规定，故书面或口头形式均可，当然最好是书面形式，且必须明确要催告的内容。如表述为“乙方须在2005年12月1日前完成整个工程的主体结构”。关于合理期限，笔者认为，不同的工程有不同的情况，建设周期也不尽相同，不能一概而论。实务中应当注意给予承包人的宽限期与完成工程建设所需时间大致相符，或发包人认为可以承受的超过竣工时间的期限，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性。作为发包方来讲，不到万不得已，不能轻易解除合同。
    3．承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人可以行使合同解除权；
    该项规定来源于《合同法》第九十四条第（四）项的规定。合同订立以后，当事人一方不按照合同的约定，履行合同义务，或者当事人一方履行合同义务不符合约定的，即是该当事人违约。违约的形式有多种多样，例如迟延履行债务、交付的标的物不符合合同约定的质量要求、不按约定的地点履行等等。然而当事人一方有违约行为并不导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，另一方才享有解除权。
    众所周知，建设工程质量是建设工程的灵魂，质量不合格的工程不能通过竣工验收并投入使用，发包人不能得到签订及履行合同的根本目的，因此如果承包人对质量不合格的工程拒绝修复，承包人的行为构成根本违约，发包人应依法享有合同的解除权。另外，本条通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发包人是没有必要通过行使合同的解除权来保护自己。此时，解除合同的请求已无实际意义，发包人可通过追究承包人违约责任的途径，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得到救济。
    4．承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人可以行使合同解除权。
    我们在分析此类解除权之前，有必要先来明确一下非法转包与违法分包的概念。国务院的行政法规《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款将违法分包列为下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的工程再分包的。转包则是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将全部工程再承包出去。即合同权利义务的转让。
    因《解释》第四条已明确了承包人非法转包、违法分包因违反《建筑法》的强制性规定无效。《合同法》分则关于建设工程施工合同一章最后一条即第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”而承揽合同一章中则有定作人解除合同的规定，建设工程施工合同作为承揽合同的一种特殊形式，发包人也即定作人。故在承包人未经发包人同意或者说转包合同、违法分包合同无效的前提下，依照定作人解除合同的规定，发包人可以行使合同解除权，旨在对发包人利益的保护。否则，发包人极有可能实现不了合同的目的。当然发包人可视具体情况选择是否行使该权利。

三．承包人的合同解除权
   1． 发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，经催告无效的，承包人可以行使合同解除权；
    《合同法》第九十四条第（三）项的迟延履行，又称债务人迟延，指的是债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行的现象。针对建设工程施工合同而言，发包人的主要义务即为支付工程款。若因发包人的迟延付款行为而无法继续施工，承包人则可行使合同解除权。这里的“无法继续施工”，笔者认为，应是关系到合同目的不能实现的情况。理论界普遍主张对违约引起的合同解除权应作适当限制，故规定了催告制度，以给对方合理期限。根据国际惯例及建设工程施工合同的特点，合理期限一般为28天较为适宜。这也与建设部1999年印发的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中的表述相统一。实务中此类情况最多的是“烂尾楼”工程，发包人由于“资金链”断裂，无法按约支付工程款，承包人只能以解除合同的方式实施救济。
    2．发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，致使承包人无法继续施工，经催告无效的，承包人可以行使合同解除权；
    按照国家有关规定及合同约定，由发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑工程质量问题的直接原因之一。因此，控制建筑工程质量就是控制建筑材料、建筑构配件和设备的质量。国家的强制性标准是关于质量要求的最低标准。《标准化法》第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。”《标准化法实施条例》第十八条第三项规定：“工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准属于强制性标准。”第二十三条规定：“从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性标准。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。”如果发包人提供的建筑材料等不符合国家强制性标准，即应当认为是没有履行合同约定的主要义务，在经催告后仍未履行义务的，承包人可以请求解除合同。一般来讲，上述情况在实务中极为少见。
    3．发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法继续施工，经催告无效的，承包人可以行使合同解除权。
    我国《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条款中所说的通知、协助和保密的义务，就是当事人履行合同时的附随义务。其中的协助义务，是指合同当事人有互相协助对方，以使合同顺利履行的义务。主要包含（一）指示义务，指给予对方以方便达成履行的提示；（二）接受义务，指债务人履行而合同债权人有接受的义务。
    前面已讲到，由于建设工程施工合同是承揽合同的特殊形式，故只要在建设工程合同没有作相关的规定，就可适用承揽合同的规定。
    《合同法》第二百五十九条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”这是承揽合同中定作人不履行合同约定的协助义务承揽人可以解除的特殊规定，也可视为是发包人不履行合同主要义务的情形之一。
    发包人必须履行的协助义务主要包括：
（一）按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，
（二）提供符合《建设工程质量管理条例》所要求的原始资料，
（三）其他必须由发包人亲自履行的协助义务。当然以上须在合同中作明确约定。另外如“三通一平”、“七通一平”等建筑行业的惯例也应作为发包人的协助义务。

四．合同解除的程序及法律后果
    《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本文探讨的主要是发包人与承包人的法定解除权，故在行使解除权时理应遵循法定的程序，同时必须考虑建设工程施工合同的特殊性。
    根据《建设工程施工合同（示范文本）》第二部分通用条款中的设定，行使解除权的一方应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前七天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，双方可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以按照合同约定提起仲裁或诉讼。
    《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”通常情况下，建设工程施工合同被解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算与清理条款的效力。此外，发包人与承包人应当遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等义务。

主要参考文献：
1．《合同法原理》谢怀拭等著  法律出版社2004年版
2．《合同法原理与审判实务》何志著  法律出版社2002年版
3．《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》黄松有主编  人民法院出版社2004年版
4．《建设工程施工合同司法解释操作指南》林橹海著  法律出版社2005年版
5．《建设工程施工合同纠纷处理实务》曲修山主编 知识产权出版社2004年版
6．《论合同之附随义务》王海峰  《律师与法制》杂志2003年10月号