从一起涉外定建租赁合同谈判看如何维护受定建人的利益
上海总所   曹文衔  莫非

【编者按】
    本文以一起涉外房屋定建租赁合同谈判作为案例，对房屋定建租赁合同在操作实践中遇到的影响受定建人利益的若干法律问题进行分析，并提出尽可能维护受定建人合法利益的谈判解决方案。

【案情简介】
    2005年初，某工业园区下属土地开发企业A公司（下称“受定建方”,或称“A公司”）与某知名外商投资企业B公司（下称“定建方”或称“B公司”）签订意向书，约定由A公司获取该工业园区的土地，作为项目的业主，并根据B公司的要求建设工业用房（下称“房屋”），待约定的期限内房屋竣工验收后， A公司再将该房屋出租给B公司使用。
    A、B双方签订意向书后， A公司开始了前期准备工作， 后来B公司又提出要由其指定的中国境外设计单位C完成房屋设计，但由于C无中国法律规定的设计资质， C又指定中方设计单位D完成房屋设计文件，并要求最终由A公司与D签订设计合同。另外，B公司还突然提出定建房屋土建部分由A公司完成，但B公司作为承租者要自行进行房屋的精装修工程，而且为了尽早使用承租房屋，B公司还要求在定建房屋土建工程竣工验收前，其自行聘请的装修单位能够进场装修并与A公司聘请的土建承包商进行交叉施工。A公司当时急于招商成功，对B公司的上述要求未表示反对。鉴于工期紧迫，为了尽早开工并赶在意向书约定的竣工验收日期前完成竣工验收，A公司按照B公司的要求与D签订了设计合同。随后A公司聘请本所律师参加签订正式定建合同的谈判。
    在合同谈判过程中， B公司抓住A公司急于招商成功的心理弱点，寸步不让，强硬地要求将其上述全部要求纳入定建合同，并不断逼迫A公司作进一步让步，以签订对其有利的合同条款。结果定建合同迟迟无法谈妥。
    为了赶工期，也为了在谈判中尽快占据主动，A公司采纳了律师的建议，决定在定建合同未谈定的情况下，先行开工建设。工程建设过程中，虽然B公司依据意向书的约定，自行委派测量师E对工程进行监督，并指挥其指定的中方设计单位D提出了多次的设计变更，以至于施工图一改再改，工期事实上已经不可能符合原定计划。
    到2005年8月，定建房屋施工进度已经过半。而A、B公司已签订的意向书以及B公司提供的定建合同谈判文本中有许多条款已经严重影响了A公司的利益；在谈判过程中也产生了许多新问题。为此，经与A公司的领导层商讨，本所律师最终推翻了B公司提供的定建合同谈判文本，另砌炉灶重新起草了新的定建合同文本。
    在本所律师的坚持下，B公司最终同意依据我方起草的新定建合同文本进行谈判。期间B公司有多次回复意见，双方随即围绕主要争议焦点进行了多轮中英文的谈判，新的定建合同文本数易其稿。
    其后，B公司就新定建合同的一些条款，一直不肯让步，而A公司施工进度仍然有所延误，本所出于策略考虑建议暂缓定建合同谈判，以避免一旦签订定建合同，A公司就已经要承担违约责任。
    合同谈判一直拖到工程基本完工，2006年3月，本所根据既定的事实对新定建合同又进行了重大修改。 B公司迫于既成的事实和尽快接受房屋的压力，不得不最终作出让步，接受了A公司对绝大部分合同条款的修改意见。
    最终，在2006年4月10日在定建房屋建成后， A公司与外方B签署了定建合同和租赁合同。整个定建合同的谈判历时一年多，本所律师出席的中英文谈判和会议不下十几次，本所修改的新旧定建合同文本亦有十多版。

代建制下项目业主风险及防范
武汉分所   李文龙

[论文摘要]
    实践中采用代建制的主要是政府投资项目，特别是政府投资非经营项目,但广泛意义下的代建制其适用范围不仅包含政府投资项目，同时也包含私人投资项目，本文试图对广义代建制下项目业主的法律风险及其防范措施进行初步探讨。
[关 键 词]  代建制  风险防范
 
政府投资建设项目代建委托方利益的维护及建议
深圳分所    倪传宝  查达来

[论文摘要]
    政府投资建设项目实行委托代建制，是公认的防“三超”、节约政府资源和预防腐败的有效手段。而律师为委托代建方提供法律服务，在实务操作过程中站在什么高度掌握平衡，去处理政府和企业之间在代建中既具平等性又不能完全平等处理的关系，是当前值得广大律师同行深思的问题。本文试从维护委托代建方利益出发，对实务操作进行有益的探讨。
[关 键 词]  政府投资项目  委托方权益  “放、控、收”  实务操作

签订房屋定建租赁合同应注意的若干问题
上海总所    曹文衔  莫非

[论文摘要]
    本文所称房屋定建租赁是指，未来的房屋承租人（下称“定建人”）与未来的房屋建设单位（同时也是未来的房屋出租人，下为“受定建人”）签订合同，由受定建人取得土地使用权，并根据定建人提出的特定的房屋功能和使用要求，在该土地上建造房屋（下称“定建房屋”），待定建房屋建造完成后，再将定建房屋连同相应的土地使用权在一定年限内出租给定建人并收取租金的房地产开发经营活动的一种模式。定建租赁模式正越来越多地在我国各地以招商引资为目的而设立的各类工业园、科技园的开发建设和经营中得到应用。但法律服务实践中笔者发现，“定建租赁”模式存在许多不同于以往常规房地产开发建设和房屋租赁方式的法律问题需要研究解决。本文主要对定建租赁在实践中遇到的一些共性法律问题作初步的论述。有关房屋定建租赁的定义、分类和法律性质分析请参见笔者的另一篇文章《房屋定建租赁的法律性质分析》。
    本文就房屋定建租赁在实践中遇到的不同于以往常规房地产开发建设的一些共性法律问题进行初步分析，并提出相应的对策。
[关 键 词] 房屋定建  租赁  建设工程  合同

项目代建制中代建人的资格、职责及面临的法律问题
苏州分所   刘汉文

[论文摘要]
    从国家推出代建制的目的及代建制实施的过程看，代建人的主体法律地位及其在代建制法律行为实施过程中的作用成为了这项制度推行的关键，代建人也成为了整个制度实施的纽带和平台。但因代建制制度本身尚不完善，各地具体实施方式不尽相同，从而导致作为代建主体之一的代建人面临很多法律问题及法律风险。本文简要总结了各地项目代建制中代建人的资格、职责及面临的法律问题的共性的内容，以期使我们对代建制有更进一步的了解和认识。
[关 键 词]  代建人  资格  职责  面临法律问题
 

房屋定建租赁的法律性质分析
上海总所    曹文衔  莫非

[论文摘要]
    本文针对近年来在全国各地以招商引资为目的而设立的各类工业园、科技园的开发建设中较多运用的房屋定建租赁模式进行分类和法律性质的分析。本文的初步结论是，定建合同既不是我国合同法中规定的 “建设工程合同”，也不属于“承揽合同”，应属于一种特殊的“委托合同”，而定建租赁合同也不是我国合同法中规定的“融资租赁合同”。
[关 键 词] 房屋定建  租赁  承揽  融资租赁  建设工程  合同
 
代建制源起及其特殊文件框架设计的法律思考
上海总所  陈应春

[论文摘要]
    代建制是近年出现的一种新兴工程管理方式，国务院《关于投资体制改革的决定》明确“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’”。本文分析了代建制的源起、发展、性质及不同的地方模式，进而阐述代建制中代建人招标文件、代建管理合同等特殊法律文件制作中应注意的关键问题，最后提出目前代建制实施中的若干问题的防范。
[关 键 词]  代建制  源起  法律文件

项目代建的特征及其操作应注意的法律问题
苏州分所   汪金敏

[论文摘要]
    项目代建作为我国各地政府项目、民营项目及外资企业厂房中自发广泛应用并正在进一步发展中的一种建设方式，做法林林总总，缺乏国家法律的统一界定，理论和实务上有不少误解，甚至将其与项目管理、项目总承包等建设方式混同。本文从项目代建得以广泛应用的合理内核出发，修改和吸收现有分类体系，提出了代建模式按投资人委托、使用人委托以及投资人和使用人共同委托的全新分类体系，得出了投资人和使用人均是项目代建的委托人这一全新结论。据此，本文归纳了项目代建的概念及其四大特征，指出项目代建的民事委托合同性质，辨析出其是与项目管理和项目总承包有联系但更有实质区别的一种全新建设方式。此外，本文还分析了实务操作中急待澄清的代建人主体资格、代建委托代理后果、代建计酬方式、垫资代建、项目变更等法律问题，为项目代建的规范运作进一步清理了障碍。
[关 键 词]  代建  代建制  委托合同  项目管理  总承包