撰 写 | 高彬倩

一、案情简介

2012年，被告与原告签订施工合同，将案涉工程发包给原告施工。双方对工程范围、质量、工期、结算、付款、保修责任、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约进场施工。

2016年11月30日，案涉工程竣工验收合格。经结算，双方确认案涉工程结算金额为95386343元。

后因被告拖延支付质保金余款，原告向法院起诉，要求其支付工程款1995089.14元及逾期付款利息，并主张优先受偿权。

诉讼过程中，被告提交了工作联系函、施工现场签证、现场照片、实施情况确认单、维修施工合同、结算资料、支付凭证、发票等证据拟证明原告未按合同约定履行保修义务，要求原告承担第三方维修费319725.18元，违约责任3000元，管理费47958.78元。

因原告于庭审中对上述质量问题的成因明确提出异议，故法院在释明后询问被告是否对此申请鉴定，被告未申请。

二、法院观点

一审法院：关于被告提出的原告在2019年至2021年未按约履行案涉工程渗漏水保修义务的几处情形：1.电梯井渗漏水问题，在案证据显示原告人员在现场查勘后就渗漏水原因提出意见，否认此属于其保修范围，被告亦确认原告进行了相应修复，现被告系主张电梯维修费用，并非电梯井渗漏水修复费用。2.9号楼东侧地面及东侧露台底部渗漏水问题，被告在案证据不能证明其通知原告到场进行检查，以及双方就渗漏水原因、后续修复等事宜存在沟通并达成一致。3.工作联系单所涉渗漏水问题，在案证据显示原告在现场查勘后就渗漏水原因等提出意见，被告亦无证据证明其就相关问题明确渗漏水原因并实际发生维修费用。基于此，被告在案证据不能证明系原告施工原因造成上述渗漏水问题及造成被告相关损失，故被告提出的其可扣减质量保证金，且质量保证金付款条件不成就的抗辩意见，不能成立。

二审法院：在案证据尚不足以证明因被上诉人（原告）施工原因造成上诉人（被告）相关损失，故上诉人要求被上诉人承担维修费用、违约金及管理费，依据不足，其主张本院难以支持。

三、律师分析

建设工程合同纠纷中，常出现发承包人双方对案涉工程竣工验收合格后产生的质量问题成因、第三方代维修费用的承担产生争议的情形，发包人通常会提交维修通知、扣款通知，与第三方之间的维修施工合同、结算单据、付款凭证等作为证据要求承包人承担相应的维修费。对此，承包人可从以下角度思考应对思路：

（一）发包人的维修通知义务

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下文简称为“建工司法解释”）第十二条的规定，承包人“拒绝”修理、返工或者改建时，法院方可能支持发包人基于质量问题提出的减少支付工程价款的请求。该规定隐含的前提即发包人应通知承包人维修，否则在承包人都不知道出现质量问题的情况下，又如何能算得上是“拒绝”维修？实践中，双方也往往会在施工合同里约定发现质量问题后，发包人应通知承包人在合理期限内维修，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第15.4.3条。

如果发包人未尽到维修通知义务，则会严重损害承包人的合法权益。承包人无法及时前往现场勘验以判断该问题是否真实存在、有无夸大描述、是否属于保修范围内、是否在保修期内发生，难以针对不属于其保修范围、保修期内的问题及不合理的维修要求提出异议。维修对承包人而言，既是一项义务，也是一项权利。退一步讲，即便确有部分问题属于承包人的保修责任和期限范围内，但第三方维修的价格必然会高于承包人自行维修所需的金额，故发包人未通知承包人便擅自委托第三方维修的行为还会剥夺承包人自行维修、尽量减少损失的权利。再退一步讲，假使发包人确有通知但存在拖延，原质量问题可能因未得到及时维修而变得更加严重，甚至可能引发其他质量问题、产生其他损失，使得维修费用增加，加重承包人的负担。

因此，对于发包人提出的质量问题，可一一审查其是否尽到维修通知义务，包括但不限于以下几个方面：

1.发包人是否曾通知承包人对该项问题进行维修；

2.维修通知中的维修期限是否合理；

3.是否存在发包人先行委托第三方维修，同时通知承包人维修甚至后补维修通知的情形；

4.是否在发现该问题后及时通知承包人维修。

（二）保修期

保修期是承包人按照合同约定和《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规规定对工程承担保修责任的期限。对于超出保修期出现的质量问题所对应的第三方维修费，承包人可主张不予承担。是否超出保修期，可结合合同约定、法律法规规定、发包人维修通知时间和内容、小业主或物业单位等的报修记录等等判断。

（三）质量问题成因

司法实践中，如果发承包双方对于质量问题的成因存在争议，承包人能合理说明理由，则法院倾向于将举证责任分配给发包人，由其申请司法鉴定以查明该项事实。然而，对于已维修的质量问题，很可能因现场不复存在等原因而不具备鉴定的客观条件。即便无法查明质量问题成因，但如果发包人提交了大量维修通知、维修及结算单据、施工合同、付款凭证、报修台账等证据，那么也会存在法院考虑到双方权利义务的平衡等因素不轻易对发包人主张的维修扣款全部不予支持，而是根据庭审双方的陈述、证据等综合判断，自由心证后自由裁量双方按一定比例各自承担责任的风险。

对此，承包人亦应积极举证，充分行使辩论权，说服法院发包人提出的质量问题并非承包人原因所致，以减少承担甚至争取不承担第三方维修扣款。举证材料需结合案件具体案情收集、分析、整理，包括但不限于：

1.承包人针对质量维修通知、扣款而出具的函件及快递单、物流记录等送达凭证。虽然该项证据仅系承包人单方的陈述，无法直接证明案涉争议质量问题的成因，但由于该项证据系合同履行期间、诉讼之前，甚至可能是承包人现场勘验后不久产生，某种程度上能体现承包人确对这部分质量问题成因有合理异议，从而对法官的自由心证产生一定影响。

2.承包人维修的记录，如发包人、物业等单位出具的维修确认单，承包人现场维修的照片、视频等等。虽然该项证据无法直接证明案涉争议质量问题的成因，但可体现承包人确有按约履行保修义务，系因对责任承担有异议而未就发包人现主张的质量问题进行维修，非故意违约、不诚信，从而对法官的自由心证产生一定影响。

3.根据建工司法解释第十三条第一款规定的发包人承担过错责任的情形，结合实际情况，相应举证。如发包人提供的设计有缺陷，则可提交设计图纸、会议纪要、相关规定等证据；如发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，则可提交合同约定甲供的条款，相应材料、构配件、设备的检验报告，相关强制性标准文件等证据；如发包人直接指定分包人分包专业工程造成质量缺陷，则可提交分包合同等证据。

4.其他可证明合理异议的证据。如工程移交后发包人、小业主等擅自改造的，可拍摄现场照片、视频并结合原图纸等进行证明。

（四）维修费用

鉴于维修施工合同、结算单据、付款凭证、发票等均系发包人与第三方之间形成，承包人未参与，故承包人首先应对其真实性、合法性进行核实，如无法确定的，可请求法院予以核实，避免发包人与第三方恶意串通、伪造证据以损害承包人的合法权利。

在维修费用相关证据真实、合法的前提下，发承包双方的争议往往集中在以下两点：

1.维修费用是否实际支出

承包人承担第三方维修费，系其在违反合同约定未履行保修义务的情况下对发包人承担赔偿损失的违约责任。如果发包人并未实际支出该部分维修费用，则承包人可主张现发包人尚未实际产生该项损失，故其无需承担相应的费用。

实践中，发包人可能将包含该案承包人所施工的工程在内的多项工程合并与第三方签订维修合同、结算、付款，导致承包人难以区分其提交的付款凭证是否系对应本案的维修扣款，对此承包人可向法院提出异议。此外，如果发包人采用商票等方式付款，还需审查是否存在逾期未兑付等实际未支付的情况。

2.维修费用是否合理

（1）发包人与第三方维修单位间约定的维修单价是否过高，一般可以市场价为基准判断。如承包人认为维修单价远高于市场价，可提供发承包双方合同约定价格、信息价、当地建筑业协会或商会等出具的证明等证明。

（2）维修方案是否合理

此类质量纠纷系发生在竣工验收后，其原因有可能是发包人为实现满足小业主需求、提升案涉工程市场竞争力等目的进行过度维修，甚至是提质改造，并欲将因此产生的费用以维修代扣款的名义分摊到承包人处。如承包人认为发包人存在上述行为，则可结合原图纸、第三方维修方案及维修后工程现状等向法院提出异议，亦可要求通过司法鉴定查明该事实——但有可能存在现场情况和现有资料不具备鉴定客观条件的风险。

此外，维修方案是否合理还需审查发包人是否根据民法典第五百九十一条第一款的规定采取适当措施避免损失扩大。如多户房屋同时出现同一质量问题，每户单独维修所需时间较短，统一集中维修所需不过一工日，但发包人却安排第三方单位单独维修，每户均计取一工日，这一维修方案明显不合理，导致了损失扩大，承包人可就此提出异议。

四、管理建议

（一）招投标及合同签订过程中，注意保修条款的合理性

根据相关法律法规的规定，承包人仅需对因其原因产生的质量问题在保修期内承担保修责任，保修期自竣工验收合格之日起计算。但鉴于发包人在发承包双方合作过程中处于强势地位，其可能会在招标文件、施工合同中设置一些不平等条款，或要求承包人出具不平等的承诺，如在工程竣工验收合格后，还需自实际交付小业主并经发包人或物业单位书面确认无任何质量问题之日起算保修期；又如承包人需对因受自然环境影响而产生的质量问题承担保修责任；再如，承包人同意发包人无需通知其维修便可自行委托第三方维修，相应维修费可直接从工程款中扣除，等等。在与发包人磋商、签约过程中，承包人需注意保修条款内容是否合理。如有不合理处，尽量协商修改；无法修改的，需在签约时慎重考虑、评估此类条款带来的风险，并在合同履行过程中尽量避免违约行为产生。

（二）施工过程中，如发现可能会影响工程质量的情形，需及时提出异议并书面记录

建工司法解释第十三条第二款规定，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。如在施工过程中，承包人发现发包人提供的设计图纸有缺陷，提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，或者发包人直接指定的分包单位不服从现场管理、不按规定施工等行为，应及时提出并通过会议纪要等方式做好书面记录，以规避后续发包人借此要求承包人承担责任的风险。

（三）保修期内

对属于承包人责任的质量问题，应积极维修，并在维修时通过拍照、视频等方式记录，维修完毕后尽可能督促发包人、物业等单位书面确认，也可定期以书面发函的方式告知发包人这段时间保修的情况。

对不属于承包人责任且无法与发包人协商一致的质量问题，需在现场勘验时通过拍照、视频等方式记录，并及时以书面发函的方式向发包人提出异议。此外，也可以积极与发包人协商通过共同委托鉴定的方式明确质量问题成因，避免诉累。

（四）无论是磋商、签约、合同履行的哪个阶段，都需注意重要证据的保存。

五、案件来源

（2023）沪02民终13619号