施工总承包与工程总承包，虽两字之别，但法律适用有重大区别。

      建工司法解释一作为施工合同止争解纷之利器，而在工程总承包纠纷中如何适用，争议很大。热点、焦点的争议有：资质与合同效力的争议，联合体成员退出后的合同履行争议，总承包合同解除后的结算争议，质量与发包人要求争议，竣工验收与功能验收争议，建工优先权适用范围争议，变更与设计变更争议等。

      审判实践中对前述争议的法律适用，有点乱象纷呈，难以有一个定论。建纬律师认为，率先理解、掌握建工司法解释一在工程总承包中的合理适用，可在工程总承包纠纷案件的博弈中，占据先机甚至“遥遥领先”。

      建纬（杭州）工程总承包中心为此在持续努力，一方面团队参与总所对建工司法解释一在工程总承包中的适用研究（逐条研究，并拟出版专著），另一方面以司法解释一的规定为基础，结合生效案例，就争议问题“庖丁解牛”式地去探讨。

      本期关于【建设工程中标合同“实质性内容”的边界探索】，欢迎阅读、探讨并指正。

      裁判要旨

      案号：(2019)最高法民终1093号

      对于经过招投标的建设工程项目，工程价款、质量等实质性内容，中标合同与另行订立的合同不一致的，应当按照中标合同约定确定双方的权利义务。

      案情简介

      置业公司建设国储中心大厦工程，经招、投标程序后，南通二建以135505850元的标价中标该工程。2015年4月15日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工期为2015年4月1日至2016年9月30日，总计549天；工程质量达到国家施工验收规范合格标准；合同价款采用固定价格合同方式，为135505850元，同时约定了合同价款中包括的风险范围及风险范围以外合同价款调整方法等。关于工程款支付方式，约定：合同签署后，开工前15日内预付中标价格的10％作为工程预付款；施工中，每月按已完工程量的70％进行付款，工程量全部完成且竣工验收合格后，支付至合同价的80％；工程竣工结算、竣工资料归档、审计工作完成后，按天津市有关文件规定，拨付工程结算总造价95％的工程款，扣留5％作为维修款；保修期满30日内支付5％的维修款。

      2016年1月18日，双方签订《总包补充协议》，关于工程款支付，约定：承包人进行全垫资施工，工程按本合同约定的期限竣工并验收合格的前提下，施工至项目竣工验收合格且完成竣工备案后10个月内，发包人向承包人付清全部工程款。

      2017年5月25日，勘察、设计、施工、监理、建设单位五方共同签署国储中心大厦工程质量验收证明书，确认该工程竣工验收合格，并于2018年2月办理了竣工验收备案手续。

      后双方因工程预付款和进度款支付争议诉至法院，一审法院作出判决后，南通二建提起上诉，认为《总包补充协议》构成对中标合同《建设工程施工合同》的实质性变更，应属无效，应当以中标合同来确定双方的权利义务。

      上诉人观点

      一审判决适用法律错误。案涉《总包补充协议》构成对《建设工程施工合同》的实质性变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，应属无效。被上诉人是否按约支付工程预付款和进度款应依中标合同确定，《支付协议》签订后的欠付工程款利息即使不按照年利率12％计算，也应当按照中标合同的违约金标准确定。

      被上诉人观点

      《支付协议》中关于年利率12％的约定针对的是分期付款情况。南通二建要求提前给付，不应当对全部款项支付利息。《总包补充协议》明确了南通二建是垫资施工，其无权主张工程进度款。而且，南通二建在签订《支付协议》前后均未向置业公司提出的相应主张，《支付协议》亦未对此进行约定。

      二审法院观点

      关于《总包补充协议》的效力问题。一审中，各方均未对案涉《总包补充协议》的效力提出异议，因此，一审未将此作为争议焦点问题。二审中，南通二建主张《总包补充协议》无效，置业公司应当按照中标的《建设工程施工合同》约定向其支付工程预付款和进度款的逾期付款违约金。对此，本院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。

      律师分析

      前述案例，核心争议在于双方于2016年1月18日签订的《总包补充协议》是否构成对2015年4月15日签订《建设工程施工合同》实质性内容之变更。

工程总承包发包模式近几年得以迅疾发展。因为招标、投标人对此发包模式需要渐进适应，兼参与投标的投标人多为联合体，招标投标中出现包括“阴阳合同”争议在内的各类争议更多、更复杂、更尖锐。就工程总承包模式下“阴阳合同”争议在法律适用规则上，笔者认为应与施工总承包发包模式下一致。

在实践中，对于合同实质性变更的方式存在以下几种常见情形：

      直接修改合同条款。招投标双方对实质性变更的内容协商一致后，直接采取修改合同条款的方式进行变更。该方式的操作简单，也容易被各方当事人接受。

      签订黑白合同。“黑白合同”一般表现为：中标后，双方按照招标文件、投标文件签署一份合同（即白合同），该合同主要用于公示或备案，双方并不实际执行；同时，双方再另行签订一份实际执行的合同（即黑合同），该合同背离招投标文件中的实质性内容。一旦发生纠纷，各方均会主张对自己有利的合同有效。“黑白合同”在建设工程招投标领域中比较常见，很大程度上破坏了建设工程招投标秩序、扰乱我国建筑行业监管秩序。

      签署补充协议。签署补充协议的形式一般存在于变更内容相对较少的情况下，与黑白合同的签署方法类似，招标人与中标人先按照招标文件、投标文件签署一份正常的合同，同时双方针对实质性变更的内容再签署一份补充协议。

以上三种形式在实践中较为常见，但无论外在表现形式如何，其实质均是改变了招标、投标所确立的中标合同的实质性内容。

      《招标投标法》规定了招标投标的程序，是为了确保招标人能够通过招投标程序确定理想的中标人，更是为了能让所有投标人拥有同样的机会成本、商业条件，保障一个公开、公正、公平的竞争环境。如果允许在中标合同之外另行订立背离中标合同实质性内容的协议，整个招投标就失去意义，所以此类行为为法律所禁止。基于该法第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，在经招投标程序订立的建设工程合同纠纷案件中，时常涉及招标人和中标人之间订立、履行的协议是否背离由招标文件、中标人投标文件和中标通知书构成的合同实质性内容的争议。为了准确地处理以上争议，首先必须明确中标合同实质性内容变更的认定依据和一般标准。

      《民法典》关于要约内容实质性变更的规定体现在第四百八十八条中，“有关要约标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，为合同的实质性条款提供了概括性的方向。

      《招标投标法实施条例》第五十七条中规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。此两条文，对实质性内容作出更符合招投标及工程实际的陈列。

      前列的法律条文中，均有以例举的方式对实质性内容进行界定。从以上法条列举的内容可以看出，合同中的实质性条款是影响双方当事人权益的重要因素。审判实践中，法院主要直接依据法律条文的规定对是否属于实质性内容进行判定，如文中前述案例，法院是因合同的工程价款、施工工期、工程范围及质量等方面出现了较大程度的变更，该变更涉及变相延长工期、增加中标合同价款、延长工程款支付期限、改变工程款支付形式、修改中标文件关于质量约定的内容等，这些变更事项导致双方当事人之间的权利义务关系发生较大变化，因此被认定为总承包合同内容的实质性变更。还如（2018）最高法民申1235号民事裁定中，最高院直接援引《合同法》第三十条规定（《民法典》第四百八十八条有类似规定）对是否构成合同实质性内容的变更进行了判定。

但毫无疑问：一、建设工程类项目时间跨度长，履行方式复杂，招投标之时，合同双方不可能对履约过程作出完美的预测，故履行过程中承发包双方根据实际情况，需要作出如工程价款、工期等实质性内容，做出必要的调整以便于合同的顺利履行，此在工程实践中普遍存在，故并非所有在法律条文中被列举的内容，只要在合同签订或履行过程中发生变更的，即可一律认定为合同的实质性内容发生变更继而应被法律给予否定性评价；二、实践表明，并非没有被前列法律条文所列举的内容，即应一律认定为合同的非实质性内容，如合同内容的变更，将损害招标投标制度的公开、公平、公正，损害国家或社会公共的利益，亦可认定为构成实质性内容不一致。

      一般而言，承发包双方签订的合同，是否构成对中标合同的实质性变更，有如下几个因素需要考量：

      一、签订合同的内容是否与中标合同的内容有偏离之处的考量。承发包双方签订的合同，或需要对原有中标合同的约定进行细化补充，如中标合同中未对发票开具的方式进行约定，而双方补充对发票的开具进行约定，又如中标合同未明确收付款账户，后续双方对此进行补充约定的，如此等细化补充，对双方权益没有实质影响的，显然不应视为有偏离之处。但签订的合同与中标合同如不一致，这种不一致会导致承发包双方，乃至社会、国家及其他投标人的权益产生实质性影响的，则即具备了实质性变更的基础条件。

      二、价值标准的考量，即对国家利益、社会公共利益或者包括承发包双方及其他投标人的权益产生实质性影响的偏离，为客观原因所致，还是为承发包双方违背公开、公平、公正和诚实信用的原则所致的考量。《招标投标法》第一条规定“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益”，第五条规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，此两条款明确了招标投标法的立法目的以及所保护的基本原则，亦给实质性变更的判定，提供了一个价值标准。承发包双方签订的合同如对中标合同有实质性变化，但没有违背立法目的或未有违法律所保护基本原则的，则应不违法。如在合同履行过程中，承包人发现发包人提供的设计图纸存在重大错误，需要因此对部分图纸进行重大变更，双方因此对工程造价、工期等中标合同条款进行调整的，此等调整的发生为客观原因所致，不损害国家、社会和招标投标活动当事人合法权益，亦不有违公开、公平、公正和诚实信用的原则，不应在法律上作否定性评价。然而实践中，承包人往往采取低中标、高索赔的策略，其在合同履行时为图谋更多利润，会与发包人协商一致对设计图纸进行重大变更，因此对中标合同的价格和工期等进行调整的。此种实践做法则不利于招标投标法立法目的的实现，也有违公开、公平、公正和诚实信用的原则，对发包人及其他投标人的合法权益，亦会产生损害，双方因此补充进行的约定，应构成实质性变更而无效。同样是因重大设计变更导致合同的实质性变更，但从价值考量角度来评判，结果是截然相反的。

      三、权利义务变化程度的考量。在(2014)民申字第842号中，最高院正是以此作为判定标准，驳回了再审申请人的再审申请，最高院认为“对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更”。依此推理，民法典第四百八十八条将违约责任和解决争议方法亦作为合同的实质性内容，但违约责任、争议解决方式的变更，对合同双方权利义务的影响或比较有限，在实践中容易产生争议。以争议解决为例，在建设工程领域有争议评审、仲裁、诉讼几种争议解决方式供承发包双方解决，如中标合同约定的争议解决方式为诉讼，而合同履行过程中双方通过补充协议的方式将争议解决方式约定为仲裁，此种补充约定，是否因构成对中标合同的实质性变更而无效？笔者认为，仲裁、诉讼作为法定的两种争议解决方式，两种争议解决方式虽在处理程序上存在差异，两种方式之间相较互有利弊，但均应以事实为依据、以法律为准绳，一般而言对承发包双方的实体权益虽有影响但不应夸大，且不对国家、社会及其他投标人的权益不造成直接损害，原则上应不在法律上作否定性评价，当然，如承发包为达到其非法目的，刻意变更争议解决方式除外。又如违约责任的变更，如发包人减轻承包人的工期违约责任的同时，又加重了承包人的质量违约责任，两者叠加，恐难以判定承包人或发包人整体上的权利义务是否产生重大变化，此种情况下将违约责任条款的调整，认定为对中标合同的实质性偏离，恐有较大争议。

      关联案例

      ▲ 案号：最高人民法院(2021)最高法民申7162号

裁判要旨：在投标之前的现场调查中确认新民市高台子料场储量丰富，满足剩余借土填筑需要，因地方政府对取土场开采政策调整和取土场储量不足导致借土填筑费用增加。《工程设计变更报告审批单》显示，总监办、设计单位、项目指挥部对中铁四局申请增加的取土费用进行了审查与调整，高建局盖章予以认可。案涉工程异地取土属于设计变更，并非当事人背离中标合同另行订立建设工程施工合同。

      ▲ 案号：四川省广元市中级人民法院（2021）川08民终270号

裁判要旨：案涉工程属于必须招标的范围，合同系双方在未进行实质性招投标的情况下签订的，同样违反了法律禁止性规定，亦属于无效合同。一审法院认为“该合同系双方当事人的真实意思表示，且经过了备案，该合同合法有效”，与本案查明的事实不符。本案中，双方签署的《备忘录》明确约定“备案合同”只作报备案件资料使用，不作为发包人与承包人工程造价结算依据。2014年12月10日签署的《建筑工程施工合同》，作为发包人与承包人计算工程量和办理工程造价结算的唯一施工合同。本案的备案中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均违反法律、行政法规的强制性规定，均属无效合同，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款，故本案应当以2014年12月10日签署的《建筑工程施工合同》作为案涉工程价款的结算依据。一审法院认定以“备案合同”作为本案结算依据属于适用法律错误，应予以纠正。

      ▲ 案号：河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民再280号

裁判要旨：本院再审认为，天恩公司与泵业公司签订的 2013年3月9日总承包合同与招投标文件一致，是有效的中标合同。双方2013年9月10日签订的总承包合同中约定的工程名称、地点、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与2013 年3月9日总承包合同不一致，因此，二审判决以双方 2013 年3月9日签订的总承包合同认定工程款相关事宜，并无不当。

      ▲ 案号：广东省肇庆市中级人民法院（2019）粤12民终1834号

裁判要旨：金东公司系涉案工程的分包方，其与天津振津公司签订的工程分包合同非中标合同，该合同并无备案，亦无需备案，金东公司、天津振津公司签订的工程施工合同及其他补充协议不适用上述规定，金东公司的上述主张依法无据，一审法院不予采纳，本案工程施工结算应受补充协议的约束。

      法律法规

      《民法典》第四百八十八条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

      《招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

      《招标投标法实施条例》第五十七条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

      第二十三条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。