裁判要旨

案号：（2021）最高法民终1305号

工程总承包模式下，违法分包关系中的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。

案情简介

2015年7月1日，梵投公司为甲方，惟邦公司（联合体牵头人）、中国民航机场建设集团公司（联合体成员）作为乙方，就铜仁凤凰机场航站区改扩建工程即案涉国内航站楼工程，签订《EPC总包合同》，约定承包范围包括案涉工程的设计、采购、施工全部内容。

2015年8月26日，惟邦公司作为发包人与中铁公司作为承包人经过招标投标程序后签订《铜仁凤凰机场航站区改扩建工程施工总承包合同》，约定承包范围包括基础工程（含桩基、承台、地梁等）、钢结构工程及施工总承包管理。

合同履行过程中，惟邦公司在其EPC总承包范围内交由中铁公司实际施工的工程范围包括基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程。

2017年3月27日，铜仁市住房和城乡建设局形成铜仁凤凰机场航站区改扩建工程竣工验收备案表，载明2017年3月8日，国内航站工程的勘察、设计、施工、监理和建设单位五方盖章确认国内航站楼工程竣工验收合格。该备案表结论为：该工程验收备案文件，已经于2017年3月27日收讫，文件齐全，同意备案。

2017年4月1日，案涉国内航站楼投入运营。

后惟邦公司未按约向中铁公司支付全部工程款，中铁公司起诉惟邦公司、梵投公司，要求惟邦公司支付所欠工程款及利息，梵投公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

法院观点

一审贵州省高级人民法院认为：本案不能认定中铁公司是案涉国内航站楼工程的实际施工人。首先，中铁公司并非借用资质施工人，也并非是违法转包人。其次，中铁公司并非违法分包人。案涉《EPC总包合同》合法有效。案涉《施工总包合同》也合法有效。对于中铁公司在《施工总包合同》之外惟邦公司总包范围之内的施工项目，虽然可能因其未经招标投标程序而成为无效的施工合同，但是不能因此认定惟邦公司属于违法分包，也不能因此认定中铁公司是违法分包人。

二审最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文赋予实际施工人在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。本案中，惟邦公司与中铁公司通过招标投标程序订立的《施工总包合同》仅包含基础工程和钢结构工程，但惟邦公司实际交由中铁公司实施的工程包含基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程。基础工程和钢结构工程属于合法分包，中铁公司无权要求梵投公司就相应工程款承担连带责任。其余工程项目未经招标投标程序，违反《招标投标法》第三条关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标之规定，属于违法分包。因案涉工程已经竣工验收合格，故中铁公司可作为实际施工人主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。

律师分析

最高院在2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，首次提出了实际施工人的概念，以更好地保护建筑工人的权益。此后，该概念在与施工合同纠纷有关的司法解释中，得以继续沿用至今。

司法解释突破合同相对性对建筑工人进行特殊的保护，突破了合同法中的相对性原理。但正因为此原因，实践中大量的涉工程类案件原告常以实际施工人自居，将上一手的发包人，还将项目的建设方、第一手承包人、第二手承包人等，一一作为被告提起诉讼，导致建设单位在内各实际参建方或名义参建方，徒然损耗了各方精力，诉累无比。

当下，以《保障农民工工资支付条例》为代表的现行法律法规，已经对建筑工人的权益提供了立体式、全方位地保护，可以很好地解决原有建筑工人被拖欠工资的突出矛盾，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款虽依旧保留有对实际施工人进行特别保护的规定，但对实际施工人的概念进行缩限理解已经是大势所趋。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。后最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要对该解释进一步说明：该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

工程总承包模式下，承包人的承包范围扩大，不仅包含施工，还包含设计及采购。因此在工程总承包模式下，以笔者观察，在如下情形中，可能存在是否可以适用司法解释四十三条对实际施工人进行保护的争议。

（一）设计院将施工业务依法分包给具有相应施工资质的施工单位，施工单位转包或违法分包给实际施工人。

（二）设计院将施工业务依法分包给具有相应施工资质的施工单位，施工单位通过层层转包或多次违法分包给实际施工人。

（三）设计院将施工业务直接分包给借用资质的实际施工人。

（四）设计院将施工业务依法分包给具有相应施工资质的施工单位，施工单位转包或分包给借用施工单位资质的实际施工人。

（五）设计院将设计业务依法分包给具有相应资质的设计单位，设计单位转包或违法分包设计业务。

（六）设计院将设计业务转包或违法分包给设计单位。

（七）设计院将采购业务依法分包给采购单位，采购单位转包或违反分包采购业务。

（八）设计院将采购业务转包或违法分包给采购单位。

当然，工程总承包实践中所有可能出现实际施工人争议的情形不可能一一列出。

依据实际施工人制度建设保护农民工利益的宗旨，实际施工人应当指实际投入资金、人工、材料、机械设备进行施工的主体。根据前述理解，在工程总承包项目中，实际从事设计、采购工作的主体应当被排除在实际施工人范畴之外，即在工程总承包模式下，实际施工人的依然仅包含实际投入资金、人工、材料、机械设备进行施工的主体。前面所列的八种情形之中，唯有情形一中的实际施工人，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定来保护其自身权利，同时多层违法分包、多层转包、借用资质、挂靠后又转包关系中的实际施工人，也无权突破合同相对性向发包人主张权利。

关联案例

▲ 案号：陕西省渭南市中级人民法院(2022)陕05民终1050号

裁判要旨：工程总承包模式下，转包关系中的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。

▲ 案号：云南省通海县人民法院(2023)云0423民初667号

裁判要旨：工程总承包模式下，多层违法分包关系中的实际施工人，不得突破合同相对性向发包人主张权利。

▲ 案号：山东省济宁市中级人民法院(2022)鲁08民终5684号

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▲ 案号：广东省广州市中级人民法院(2023)粤01民终23504号

裁判要旨：工程总承包模式下，多层转包关系中的实际施工人，不得突破合同相对性向发包人主张权利。

法律法规

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，2021年1月1日实施）

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。